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论物权法定原则的优缺点及完善

寿施军


【内容提要】 在通过对物权法定原则的涵义、合理性及局限性的阐述和分析的基础上，提出一些改进的意见。
【关键字】 物权法定 涵义 合理性 局限性 完善

物权法定原则的涵义

物权法定原则，即物权法定主义是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。它的基本要求是物权的种类和内容均由法律明确规定，不得创设法律规定之外的物权。它的存在前提是物权和债权在立法上的明确划分。它作为契约自由的对立面而采用，是五编制民法的基础。作为大陆法系国家物权法的基本原则之一，它与一物一权、物权行为、公示公信等原则构成德国模式物权总则的基本框架。

日本和我国台湾地区，对物权法定原则均有明文规定。如：《日本民法典》第175条规定：“除本法和其他法律规定外不得创设物权。”我国台湾地区民法第757条有相同的规定。德国民法没有明文规定物权法定，但其学说和判例在已将其视为民法物权编的当然内容。从德国民法学说上对物权法定的解释以及日本、我国台湾地区的法律来看，一般认为物权法定的内容主要有两项：⑴不得创设民法或其他法律所不承认的物权。学说上称为“类型强制”。⑵不得创设与物权法内容相异的内容。学说上称为“内容固定”。但是各个国家和地区对其内容的解释并不完全一致，如法国学者所解释的物权法定仅指物权种类和内容的限制，而有的德国学者所解释的物权法定除上述两项外，还包括物权设立和转移形成的限制。至于日本和我国台湾地区学者对其立法上明文规定的对法定物权以外的物权“创设”的禁止规定中之“创设”的理解，则均认为是对物权种类和内容之任意创设的限制。①

物权法定原则的合理性

物权法定原则之所以能被大多数大陆法系国家的物权法所采纳为一项基本原则，是有其合理性及生命力的。王泽鉴先生提出了四点理由：第一，物权具有绝对性。物权有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习惯设立，有害公益实甚，故不许创设。第二，物尽其用之经济效用。物权与社会经济具有密切联系，任意创设，对所有权设种种之限制及负担，影响物之利用。以法律定其种类及内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用之经济效益。第三，交易安全与便捷。物权具有对世效力，物权得丧变更，应力求透明。物权种类及内容法定，便于公示，可确保交易安全与便捷。第四，整理旧物权，适应社会需要。②

从法理上来说，物权法定主义的合理性是一种体系化的合理性，它以严格规则的立法主义为基础，③运用的方法是形式逻辑的演绎推理的方法，在立法体例上则追求法典化的立法模式，这一切都与形式主义法学观念相关。

物权法定原则的局限性

⑴ 正如上文所提，物权法定主义所运用的法律技术，是潘德克顿法学运用纯熟的抽象与演绎的方法。提出物权的概念并在法典中正式建立物权制度是德意志法系的创造。但是概括抽象总会损害生活事实，许多对案件有影响的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律规则之内。抽象方法得来的概念和规则，是一个宽泛的范畴，抽象化的同时也带来了不确定性。法律规则的概括性是以个案公正为代价的。而另一方面，演绎推理使法律脱离了社会生活而形成了自己的体系。演绎推理的结果是要在逻辑上和思想上得出法律规则的结论，然而社会生活的现实与法律规则的逻辑推理并不完全重合。法律思维对法律规则的构造形成了法律体系，但更重要的影响无疑来自社会生活的需要。因此，抽象与演绎妨害了人们对那些对案件审判来说至关重要的利害关系的了解。

⑵ 前文说到，物权法定制度有助于物的经济效用的发挥。但它实际上只是关注了绝对自由的所有权对自由资本主义经济的推进作用，而没有注意到现代物权法“从重物权归属到重物权利用”这一物权制度的转变，也忽略了社会公共利益及国家公法对所有权的限制。如过去习惯上在他人土地之上通行的地役权，体现了对所有权绝对性的限制产生他物权，有其特定的经济效用，亦应当成为一项物权。值得一提的是，尽管目前我国仍没有明文规定地役权，但是实践中已经在适用这项物权，而且正在起草的我国物权法草案已写入了这项物权。同时，物权法定具有保障完全的交易自由的功能。但它实际上更多地注重了所有权实现中债权运动的形式，而对于他物权、股权这些所有权实现的重要方法有所忽略。在物权法的发展中，已经渐渐显示出他物权种类增加，物权制度更加灵活的趋势。

正如梅因指出，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”法律总是滞后于社会生活的需要，法律的稳定性越强，滞后性就越突出。完全的物权法定，无法缓解滞后性所带来的问题。

⑶ 从物权和债权的区分而言，物权法定原则也有局限性：第一，权利划分的不周延性。一般的物权概念是义务作为权利指向的客体，它不能解释针对权利的权利，如在他物权之上设立抵押权。第二，权利性质的模糊。除了典型的物权所有权和典型的债权金钱债权外， 其他权利的性质处于物权与债权的强弱过渡中。一种权利如租赁权此时可能为债权，彼时可能为物权。对于大多数权利而言，不能将其简单的归类于物权或债权，而是被认为“更具有物权性质”或“更具有债权性质”。第三，权利之间的相互转化。通过一定的公示程序，债权可以转化为物权。在我国，预售房屋登记也使预购人获得了相当于物权的权利。这些权利的转化以及权利之间的区别在很大程度上不是法学理论的产物，而是实际的需要。因此，将某种权利作为物权或债权，在一定程度上是由立法和政策决定的。如我国《担保法》上的不动产抵押权，其对物的支配性因诉讼程序的设置而与债权无异，也不具有可转让性。由此可见，各种名义上的物权可能并不完全具有物权的全部效力，就其所涉及第三人利益的关键——权利的排他性与对抗性而言，亦可因法律政策的调整而发生变化。

物权法定原则的完善

针对物权法定的上述弊端，学界加以检讨，并提出了种种解决物权局限性的理论：
1） 物权法定无视说。此为日本学者我妻荣所倡，认为应无视物
权法定的规定，而承认习惯物权的效力。④
2） 习惯物权有限承认说。认为如果社会习惯上产生的物权不妨碍物权体系的建立，例如不违反近代所有权的基本观念，且非属物权法定所排除的封建物权，又不妨碍公示时，就可突破物权法定的限制，而直接承认该习惯的物权。⑤
3） 物权法定缓和说。⑥该说认为新产生的权利不违反物权法的立法宗旨，又有一定的公示方法，可以使用物权法定内容从宽解释的方法，解释为非新种类的物权。
4） 新型权利即使承认说。德国学者莱泽尔教授认为，民法之所以采取物权法定主义，其目的非在僵化物权，而只在以类型的强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系，借以维持物权关系的明确与安定，但并不排除于必要时，得以补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，因法律必须与时俱进，始能适应社会发展的需要。⑦
5） 中国大陆的北京大学刘凯湘教授在谈中国民法典应该完善私权体系当中提到:原则上我们应该承认物权法定的原则,但是,事实存在的一些权利,法律上虽然没有规定,但也应该受到承认和保护.对于用益物权?有价证券?无形财产等,中国民法典若是立法,应当对于这样的一个权利制定更为详细的规范,并且允许对合理的物权类型给予扩大,并且得到保护。⑧

对于上述几种理论，本人认为：物权法定无视说，顾名思义，无视物权法定的合理之处，结果很可能使社会经济关系不稳定、交易安全得不到保障、交易成本增加。因此，该说不具有合理性。而习惯物权有限承认说和新型权利即使承认说，都只是片面地解决物权法定的局限性，不够全面，其解决效果可想而知。至于刘凯湘教授的意见，虽强调“原则上承认物权法定的原则”并且举例说明之，但仅笼统地提出“事实存在的一些权利,法律上虽无规定,但也应受到承认和保护”，没有具体标准。而物权法定缓和说的观点表明，在坚持物权法定主义的同时，针对其弊端采用灵活的对策，通过立法、判例、司法解释、确认交易习惯、订立合同等方式改进物权法定主义，提高制度的“弹性”，而不是就此放弃物权法定主义。
总而言之，可以用立法、衡平和法律拟制的方法来完善物权法定原则。立法，从源头解决物权法定的局限性。衡平的方法，表现为一般原则如诚实信用、禁止权利滥用等一般条款对具体规范的指导作用并且结合司法判例等落实精神。法律拟制，则可以使法律与社会协调，且主要通过对法律条文的解释进行。一方面，通过学说和判例，把习惯作为物权的法源。另一方面，在有类推适用可能性的领域，通过类推适用的方法缓和物权法定主义的僵化。当然法律拟制的运用应受民法基本原则的指导，使其不能超过一定的限度，以此来保障法律的公正。

注释
① 我妻荣：《日本物权法》，台湾五南星图书出版公司，1997
② 王泽鉴：《民法物权》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版
③ 参见《民商法论丛》第七卷，法律出版社，1997
④ 陈华彬：《物权法原理》，国家行政出版社，1998
⑤ 王轶：“所有权保留制度研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第六卷，
法律出版社，1997
天津市人民政府


天津市行业协会管理办法
　　津政令第90号

　　《天津市行业协会管理办法》已于2005年6月20日经市人民政府第51次常务会议通过，现予公布，自2005年8月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　 市长 戴相龙

　　　　　　　　　　　　　　二○○五年六月二十八日

　　　　　　　　 天津市行业协会管理办法

　　第一条为规范本市行业协会行为，促进行业协会健康发展，根据有关法律、法规规定，结合本市实际情况，制定本办法。

　　第二条在本市行政区域内发起组建行业协会，开展行业协会活动，以及对行业协会实施监督管理，适用本办法。法律、法规有特别规定的，从其规定。

　　本办法所称行业协会，是指经依法批准成立、由同一行业经济组织及相关单位和个人自愿组成、自律管理的行业性社会团体，包括协会、商会、同业公会等(以下统称为行业协会)。

　　第三条本市鼓励和支持同一行业不同所有制形式的经济组织按照自主办会、自愿入会的原则组建行业协会，自理会务、自筹经费，发挥行业自律、行业代表、行业服务和行业协调等职能，加强与社会、政府的沟通和联系，促进行业经济的发展。

　　第四条市和区县人民政府及其工作部门应当扶持和促进行业协会的发展，加快政府职能转变，将行业协会能够自律管理的事项逐步转移由行业协会承担，支持和保障行业协会独立开展活动。

　　第五条市行业协会主管部门负责全市行业协会的发展规划、布局调整和政策制订，依法履行《社会团体登记管理条例》赋予业务主管单位的监督管理职责。

　　市社会团体登记管理部门负责行业协会的登记管理。

　　市和区县行业管理部门负责对相关行业协会提供产业发展、行业规范等方面的指导和服务。

　　第六条行业协会主管部门、登记管理部门和行业管理部门之间应当实现行业协会管理信息共享，及时交换下列信息：

　　(一)行业协会的发起、筹备、成立、变更和注销；

　　(二)行业协会的章程及其修改；

　　(三)行业协会的法定代表人、主要负责人情况及变更；

　　(四)行业协会的分支机构、代表机构及其主要负责人情况；

　　(五)年度检查和执法检查情况；

　　(六)其他需要共享的信息。

　　信息共享的具体实施办法由市行业协会主管部门会同有关部门制定，报市人民政府批准后实施。

　　第七条发起组建行业协会应当先向市行业协会主管部门提出发起申请，经批准后，再由发起人凭市行业协会主管部门的批准文件，依法向社会团体登记管理部门申请办理相关手续。

　　发起筹备期间的法律责任，由发起人共同承担。

　　第八条发起组建行业协会，应当符合下列条件：

　　(一)具有6名以上已在本市取得营业执照并连续经营2年以上的企业、个体工商户或者其他经济组织作为发起人；

　　(二)发起人已达到或者承诺在6个月内达到拟吸收入会会员占全市同行业经济组织总数20%以上，或者营业额占同行业营业总额50%以上；

　　(三)有发起人共同推举产生的拟任负责人；

　　(四)章程草案符合有关法律、法规和本办法规定；

　　(五)法律、法规规定的其他条件。

　　发起人未按照承诺达到发起条件的，市行业协会主管部门应当及时撤回其批准文件。

　　第九条市行业协会主管部门收到发起人提交的发起申请和全部证明材料后，应当在20日内作出批准或者不批准的决定；不批准的，应当向发起人说明理由。

　　市行业协会主管部门进行审查时，应当充分听取相关行业管理部门的意见。

　　第十条行业协会可以按照行业设立，也可以按照职业、产品、经营方式、经营环节或者服务功能设立。

　　行业、职业和产品的分类标准按照国家标准执行。

　　第十一条行业协会名称应当表明其行业属性，并冠以“天津市”字样。

　　除行业协会外，其他社会团体不得使用带有行业协会特征的名称。

　　第十二条行业协会实行会员制，同一行业中不同所有制形式、不同经营规模的经济组织享有平等的入会权。入会具体条件应当在章程中予以规定。

　　行业协会会员应当以同行业经济组织为主，也可以吸收与本行业有关的专家学者入会，但吸收比例不得超过会员总数的10%。

　　行业协会可以吸收外地经济组织或者专家学者入会，具体条件应当在章程中予以规定。

　　第十三条行业协会章程应当对会员的权利、义务作出明确、具体的规定，保障会员权利、义务平等。

　　任何会员不得利用经营规模、市场份额等优势，剥夺或者限制其他会员的合法权益。

　　第十四条行业协会有权自主决定协会的民主表决机制，会员表决权的具体分配标准应当在章程中予以规定。

　　第十五条会员大会是行业协会的最高权力机构。

　　会员数量在100个以上的行业协会，可以选举产生会员代表大会作为最高权力机构。会员代表大会的具体产生办法应当由会员大会决定并在章程中予以规定。

　　会员大会或者会员代表大会应当按照章程的规定定期召开。召开临时会员大会或者会员代表大会的条件，应当在章程中予以规定。

　　第十六条会员大会或者会员代表大会的决议，应当经有表决权的会员或者会员代表总数二分之一以上赞成方可通过。

　　对下列重大事项，应当经三分之二以上的有表决权的会员或者会员代表赞成方可通过：

　　(一)章程的修改和废止；

　　(二)会长、法定代表人、理事或者监事等人员的产生和免职；

　　(三)行业协会的分立、合并与自行解散；

　　(四)其他涉及会员基本权益的重大事项。

　　对前两款规定事项的表决通过，行业协会章程规定应当高于二分之一或者三分之二的，从其规定。

　　第十七条行业协会应当设立理事会，作为会员大会或者会员代表大会的执行机构。

　　行业协会可以设监事或者监事会，监事不得兼任行业协会的会长、副会长、秘书长或者理事。

　　理事会、监事会的组成、职责、工作制度以及理事、监事的产生办法、职责、任期等，应当由会员大会或者会员代表大会审议决定，并在章程中予以规定。

　　第十八条行业协会的法定代表人应当由会员大会或者会员代表大会选举产生，并符合下列条件：

　　(一)从事本行业2年以上，熟悉本行业情况，具有本行业专业知识；

　　(二)社会信用记录良好；

　　(三)无刑事处罚记录，但过失犯罪的除外。

　　行业协会的法定代表人不得同时担任其他社会团体的法定代表人。

　　第十九条行业协会的机构、人事、财务应当与国家机关、人民团体、事业单位和其他社会团体相分离，具有独立法人地位。

　　国家机关工作人员不得兼任行业协会工作。

　　行业协会应当与其专职工作人员签订劳动合同，依法缴纳社会保险费用。

　　第二十条行业协会可以通过收取会费、接受捐赠、开展服务或者承办政府委托事项取得资助等途径，筹措活动经费。

　　行业协会会费标准应当由会员大会或者会员代表大会决定，并在章程中予以规定。

　　行业协会接受捐赠或者获得政府资助的，应当依法接受审计。

　　第二十一条行业协会应当建立健全财会管理制度和内部审计制度，定期向会员大会或者会员代表大会汇报协会资产管理和资金使用情况。具体期限由行业协会章程规定。

　　一个行业协会只得开立一个基本账户。基本账户开立后7日内应当向市行业协会主管部门、市社会团体登记管理部门备案。

　　第二十二条行业协会应当维护行业整体利益，发挥行业自律、行业代表、行业服务和行业协调的基本职能，积极从事下列活动：

　　(一)建立行业自律机制，制订并组织实施本行业的行规行约，对违反协会章程或者行规行约、损害行业整体利益的会员，采取相应的行业自律措施；

　　(二)代表本行业向有关国家机关反映涉及本行业利益的事项，提出有关经济政策和立法的建议，参与有关行业发展规划和技术标准的制订；

　　(三)代表本行业经济组织提出反倾销、反垄断、反补贴调查或者采取保障措施的申请，参与反倾销的应诉活动；

　　(四)组织市场拓展，发布市场信息，推介行业产品和服务，开展行业统计、培训和咨询，出具行业证明文件，促进国内外的交流与合作；

　　(五)协调会员之间、会员与非会员之间、会员与消费者之间涉及经营活动的争议，以及本行业协会与其他社会团体的相关事宜；

　　(六)其他行业自律、服务、协调等活动。

　　行业协会从事前款活动应当遵守法律、法规和规章的规定。

　　第二十三条政府及其工作部门应当引导、推动行业协会独立行使职能，并根据实际情况，逐步将行业统计调查、行业评估论证、行业技术标准制订和行业技能资质考核等行业协会能够自律管理的事项移交行业协会承担。

　　政府及其工作部门可以委托有关行业协会承担公共服务职能，但应当向该行业协会支付相应费用。

　　第二十四条政府部门向行业协会移交有关职能，或者委托行业协会承担有关公共服务职能，应当在市行业协会主管部门的指导下，选择符合下列条件的行业协会：

　　(一)具有与所移交的事项或者受委托的职能相适应的专职工作人员；

　　(二)具有承担相应法律责任的能力；

　　(三)其单位会员数量应当达到全市同行业经济组织总数的51%以上，并且单位会员年度营业额应当达到同行业年度营业总额的51%以上；

　　(四)国家和本市规定的其他条件。

　　第二十五条政府及其工作部门起草、制订涉及行业利益的地方性法规、规章、公共政策、行政措施、技术标准或者行业发展规划时，应当听取行业协会的意见。

　　第二十六条行业协会会员认为行业协会规定的行规行约或者其他行业协会决定损害其合法权益的，应当按照行业协会章程的规定处理。法律、法规另有规定的从其规定。

　　行业协会章程对争议处理未作具体规定的，行业协会可以根据需要制订行业内争议处理的规则和程序。

　　第二十七条行业协会会员之外的其他组织或者个人，认为行业协会的行规行约及其他措施损害社会公共利益或者他人合法权益的，可以向市行业协会主管部门举报。

　　市行业协会主管部门收到举报后，应当根据下列情况分别作出处理：

　　(一)举报事项属于特定主体之间民事纠纷的，不予受理。

　　(二)被举报行为可能会造成社会公共利益或者不特定第三人合法权益受损害的，应当予以公示，征求社会公众的意见，必要时可以组织听证。

　　经调查，有关行业协会的行规行约或者其他措施确实会对社会公共利益或者他人合法权益造成损害的，市行业协会主管部门有权责令其改正。

　　第二十八条行业协会开展活动应当遵守法律、法规和规章的规定，不得损害他人合法权益，不得损害社会公共利益。

　　行业协会违反法律、法规和规章的规定，由有关部门依法予以处罚。

　　第二十九条未经批准，擅自开展行业协会筹备活动，或者未经登记，擅自以行业协会名义进行活动，以及被撤销登记的行业协会继续以行业协会名义进行活动的，由登记管理部门依法予以处理。

　　第三十条行业协会自行解散、被撤销或者因其他原因终止的，应当在市行业协会主管部门的指导下进行清算。

　　第三十一条本办法自2005年8月1日起施行。

　　本市现有行业协会的改革调整，按照市人民政府具体组织实施方案执行。