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上市公司收购律师实务——集中竞价收购的程序

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

公司资本自由流动，是市场经济存在并正常运行的必要条件之一。因此，公司之间的收购与兼并也就成为一种经常性的现象。另外，资本的证券化使得公司收购活动可以越过目标公司管理层而直接同公司股东进行交易，证券市场的日益规范与完善也为活跃公司收购活动起到不可或缺的作用。西方市场经济发达国家如美、法、德、日等国，兼并与收购活动自19世纪以来历经五次兼并浪潮，近年来更是进行得如火如荼，规模更大，范围更广，跨国购并可谓风起云涌。据统计，1999年美国公司购并案件1241件，总额达10726亿美元，占世界28.1%。相形之下，我国公司购并则起步较晚。
随着公司并购相关法律法规的完善——1989年12月9日，国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布了《关于企业兼并的暂行条例》主要侧重与企业兼并的规范，但是可以说是对上市公司收购规范的源头，接着1993年国务院发布《股票发行与交易管理暂行条例》初步形成了上司公司收购制度的框架，1999年第九届全国人大常委会通过并于当年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》，在总结《股票交易暂行条例》中有关上市公司收购的基础上，以第四章专门规定了上市公司收购，从而为上市公司收购提供了更高一层次的法律依据，但是证券法的规定还存在诸多缺漏。最近的中国证监会于2002年9月12日颁布的《上市公司收购管理办法》为上市公司收购提供了更细致、更规范的指导，至此我国关于上市公司收购的法律体系初步形成。再加上我国市场经济的不断发展，上市公司收购的案例层出不穷，在我国企业并购案例中的比例日渐上升。企业并购本身就是一项复杂的系统工程，而上市公司收购由于其标的——上市公司——本身的特殊性和复杂性，导致上市公司收购较之于其他的企业并购，无论在理论认识或者实务操作更为复杂。基于上市公司收购在企业并购实务中的重要性，本书前文已就上市公司收购的概念及法律特征、分类、以及一般企业并购的一般规则作了详细论述，以下本文将着重介绍上市公司收购的程序问题。
依据中国证监会2000年9月28日颁布的《上市公司收购管理办法》中的规定，上市公司收购是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。收购人可以通过协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易方式进行上市公司收购，获得对一个上市公司的实际控制权。可见，实务中上市公司收购主要有三种方式：协议收购、要约收购、集中竞价收购，不同的收购方式其程序上有不同的要求。
一、概述
集中竞价交易是证券交易所内进行证券买卖的一种交易方式， 分为口头唱报竞价交易、书面申报竞价交易、电脑申报竞价交易。目前我国上交所、深交所均采用这一交易方式。一般来讲，是指二个以上的买方和二个以上的卖方通过公开竞价形式来确定证券买卖价格的情形。在这种形式下，既有买者之间的竞争，也有卖者之间的竞争，买卖各方都有比较多的人员。集中竞价时，当买者一方中的人员提出的最高价和卖者一方的人员提出的最低价相一致时，证券的交易价格就已确定，其买卖就可成交。集中竞价收购则是指，收购方通过证券交易所或者其他竞价交易系统购买目标公司的股份，即在二级市场上收购目标公司发行在外的流通股票，成为公司的大股东乃至控股，以期改组该股份公司董事会和改变企业原有战略目标、发展方向和业务内容。
集中竞价收购具有以下特点：其一，集中竞价收购以现金为支付方式，所以为了获得足够比例的股票，收购方必须实现准备足够的现金。其二，一般在现金出价过程中，会有很大一部分目标公司的股票为风险套利者所购买，如何利用风险套利者手中所囤积的股票，是决定敌意收购者出价成功与否的关键之所在。 其三，以现金出价会使收购方支付很大的收购成本，尤其是规模较大的收购交易。减少收购成本的办法有两个，一个是双层出价，另一个是通过发行高收益债券来融资。所谓双层出价，是指在第一阶段，收购方先以现金出价来收购使其达到或超过控制权比例部分的股票，接着在第二阶段，利用非现金出价来收购剩余部分的股票。在第二阶段，收购方由于已取得对目标公司的有效控制权，所以无须担心竞争性出价或遭到目标公司管理层的抵抗。此外，通过双层出价，可以使目标公司股东尽早履行承诺，出让其手中持有的股票。
在我国由于上市公司中绝大多数是国有企业或者国有控股的企业，国有股或者国有法人股在上市公司中占很大的比例，作为非流通股依据我国目前法律的规定只能通过协议收购来转让；同时，根据我国证券法以及《上市公司收购管理办法》中强制要约收购制度，收购人拟持有、控制一个上市公司的股份达到超过该公司已发行股份的百分之三十的时候，必须发出全面收购要约，而通常来说获得目标公司已发行股份的百分之三十是实现控股的基本要求。所以，想完全依赖收购上市公司对外发行的流通股从而达到控股的可能性很低。因此，在我国集中竞价收购很少作为或者不太可能作为一种独立收购方法而存在，通常是作为要约收购或者协议收购的一种战略战术为收购方所采纳。
二、集中竞价收购的程序
收购人在收购成功后，如果收购程序不公正，可能会导致社会大众对收购人财产的合法性和控制权的确定性产生疑问，而当收购人感觉到这种不确定性时，其行为就可能扭曲或倾向于短期化，掏空上市公司然后转移财富至其它地区（如海外），原本希望由收购来创造社会价值就成为不可能。我国《证券法》、《上市公司收购管理办法》等关于上市公司收购的法律法规均没有专章规定，但是从相关法律法规以及上市公司并购实务，我们可以归纳出，采用集中竞价收购的方式来收购上市公司股权，至少应当遵守以下程序：
1．收购前的准备工作
这一阶段主要是依据收购人自身的竞价实力和发展战略，确定目标公司。针对集中竞价收购的目标公司是上市公司，所以在确定目标公司的时候，可以参考的标准有：目标公司股价水平与目标公司净资产的对比状况，经营管理状况，发展前景，股权结构即大股东的类型等等。选择了目标公司，然后尽职调查，制定收购方案等等步骤与一般企业并购的准备工作是相似的，详情请参照本书前文关于企业并购之前选择并购目标的论述。集中竞价收购与一般企业并购的准备工作不同的主要有两点：
（1）不动声色的吸纳目标公司少量股份
一般情况下，收购人在开始实施竞价收购之前，通常会不动声色的事先吸纳目标公司的少部分股票，通常不超过5％。因为，依据我国《证券法》第79条的规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。所以，如果超过5％的话，那么收购人的身份以及收购意图就很可能暴露，目标公司的股价也因此可能上升导致收购成本增加，或者引来其他的竞争者或者引发目标公司管理层的反收购行动——不利于收购行动获得成功。
为了保密起见：一方面，收购人往往不直接购入目标公司的股份，以免引起股价上涨导致收购成本增加，所以通常收购人会通过其子公司、关联公司、或者经纪公司等第三方来执行；另一方面，收购人通常会采用控制资金流动的方式，让外界特别是往来银行摸不清到底是谁购买或者购买哪一家的股份。
实现吸纳目标公司的少量股份使得收购方有可能在目标公司董事会先获得一个席位，从而使得收购方得以确定进一步的信息并且确定正式出击收购的最有利时机。而且作为目标公司股东，可以到公司的登记机构了解更多关于目标公司的信息，例如是否存在有重大的机构股东，获得这类股东对要约收购的支持对于收购获得成功是十分必要的。
（2）组建投资集团
组建投资集团主要是由于竞价收购需要巨额的现金，如果收购人觉得自己的经济实力不够，那么可以寻找收购伙伴，组建投资集团共同实施收购行动。这种策略在以小吃大的情况下常常被采用。这种策略一方面可以增加收购人的实力，另一方面，在遇到目标公司进行反收购的时候可以确保自身的安全。通常来说，资金雄厚的财团、具有较好往来关系的公司、商业银行等等，是收购人组建投资集团选择合作伙伴的时候的较好的选择。
当收购人事先以秘密的方式获得目标公司的股份达到需要向社会公开其作为目标公司大额股东的时候，为了达到获得目标公司控制权的目的，可以采取三种战术：其一，直接向目标公司的股东发出收购要约，，采取这种方式关键在于速战速决；其二，在履行大额股东的披露义务后，采取伺机待购、步步为营、稳打稳扎的战术，但是需要注意采用这一战术可那会拉长战线；其三，与目标公司的大股东席上，通过协议收购的方式获得目标公司的控制权。这三种战术没有优劣之分，收购人应当依据自身与目标公司的的实际情况，采用最合适的战术。
2．集中竞价收购过程中的必须履行的程序
（1）集中竞价收购就是收购方通过证券交易所或者其他竞价交易系统购买目标公司的股份的收购，所以，收购的时候，收购人必须遵守法律、法规以及证券交易所关于证券交易的规则。由于篇幅所限，本文将不对这些规则展开阐述。
（2）依据法律规定，在持股达到一定比例的时候，应当依据我国证券法第七十九条、八十一条的规定履行相应的报告、公告义务：
1）当收购人持有目标公司对外发行的流通股比例达到5％时，应当自该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机关，证券交易所作出书面报告，通知该上市公司并予以公告，在公告期内停止对前述股票的买卖；
2）收购人持有目标公司已发行的股份的5％后，通过证券交易所的证券交易，其所持有的该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5％，应当依据前款规定再进行报告和公告。在报告期限内何做出报告、公告后两日内，不得再行买卖该上市公司的股票。
法律之所以如此规定目的时为了使投资公众在充分掌握同等信息的基础上及时作出投资判断，而不至于让大股东利用其在公司中的特殊地位或资金优势而形成实事上的消息垄断和对股价的操纵。这是证券市场上公开、公平原则的要求和体现。
（3）收购人一旦对目标公司持股达到30％，就要向目标公司全体股东发出全面收购要约。这是强制要约收购制度在集中竞价收购中的要求。详细的程序和立法理由请参见协议收购中关于强制要约制度的论述。

国务院


化学危险物品安全管理条例

1987年2月17日，国务院

第一章 总 则
第一条 为了加强对化学危险物品的安全管理，保证安全生产，保障人民生命财产的安全，保护环境，特制定本条例。
第二条 凡在中华人民共和国境内生产、储存、经营、运输和使用化学危险物品的单位和个人，必须遵守本条例。
第三条 本条例所指化学危险物品，系指中华人民共和国国家标准ＧＢ××××－86《危险货物分类与品名编号》规定的分类标准中的爆炸品、压缩气体和液化气体、易燃液体、易燃固体、自燃物品和遇湿易燃物品、氧化剂和有机过氧化物、毒害品和腐蚀品七大类。
放射性物品、民用爆炸物品、兵器工业的火药、炸药、弹药、火工产品和核能物资以及国家法律、行政法规有专门规定的，按国家有关规定执行。
第四条 生产、储存、经营、运输和使用化学危险物品的单位，必须建立健全化学危险物品安全管理制度。
第五条 化学危险物品的生产企业、仓库和专用车站、码头必须设在安全地点。
第六条 国务院和地方各级人民政府的有关部门，按照职责范围，负责本条例的贯彻实施和监督检查。

第二章 化学危险物品的生产和使用
第七条 国家对化学危险物品的生产，统一规划，严格管理。
国家对新建、扩建、改建生产剧毒化学危险物品企业实行严格控制。
禁止乡、镇、街道企业生产剧毒化学危险物品。
第八条 新建、扩建、改建生产化学危险物品的企业，必须经所在地省辖市以上（含省辖市）人民政府审查同意，并按照国家有关规定履行审批手续。
第九条 地方新建、扩建、改建生产剧毒化学危险物品的企业，必须经所在省、自治区、直辖市的民政府审批，并报化学工业部备案。
第十条 新建、扩建、改建生产化学危险物品的企业必须向审批单位提交下列文件：
（一）设计任务书（包括工艺、厂区布置、周围建筑情况、厂区周围1000米范围内的居民情况等）；
（二）原料、中间产品和最终产品的理化性能；
（三）对储存、运输、包装的技术要求；
（四）工业卫生、安全和环境保护评价；
（五）处理灾害性事故的应急措施。
审批单位必须会同当地化工、公安、卫生、环保、劳动部门进行审议。
项目建成后，有关单位应当组织参加审议的单位进行竣工验收，验收合格方能投产。
第十一条 新建、扩建、改建生产化学危险物品的企业，必须持有省级化学研究（检验）部门测定的产品燃点、自燃点、闪点、爆炸极限、毒性等技术资料，向省、自治区、直辖市化工行政管理部门申请领取生产许可证，并依照有关规定到工商行政管理部门登记注册。
第十二条 生产和使用化学危险物品的企业，应当根据化学危险物品的种类、性能，设置相应的通风、防火、防爆、防毒、监测、报警、降温、防潮、避雷、防静电、隔离操作等安全设施。
生产企业应当根据需要，建立消防和急救组织。
第十三条 生产化学危险物品的企业，必须严格执行有关工业产品质量责任的法规，保证产品质量符合国家规定的标准。
第十四条 企业生产化学危险物品所使用的压力容器，必须符合国家有关压力容器的规定，并应经常进行维护和监测。
第十五条 化学危险物品的包装和标志必须符合国家规定。
包装监督检验机构应当加强对包装质量和包装材质的监督检查和定期测试。
第十六条 生产、使用化学危险物品的单位和个人，必应遵守各项安全生产制度和操作规程，严格用火管理制度。
第十七条 生产、使用化学危险物品时，必须有安全防护措施和用具。
第十八条 盛装化学危险物品的容器，在使用前后，必须进行检查，消除隐患，防止火灾、爆炸、中毒等事故发生。
第十九条 生产化学危险物品的装置，应当密闭，并设有必要的防爆、泄压设施。
生产有毒物品应当设有监测、报警、自动联锁、中和、消除等安全及工业卫生设施。
第二十条 生产、使用化学危险物品的企业必须按照环境保护法的规定，妥善处理废水、废气、废渣。
第二十一条 销毁、处理有燃烧、爆炸、中毒和其它的废弃化学危险物品，应当采取安全措施，并征得所在地公安和环境保护等部门同意。

第三章 化学危险物品的储存
第二十二条 化学危险物品必须储存在专用仓库、专用场地或专用储存室（柜）内，并设专人管理。
化学危险物品的生产车间、经销商店，可根据需要设立周转性的化学危险物品仓库，其储存限量由当地主管部门与公安部门规定。
交通运输部门的车站、码头、应当修建专用仓库储存化学危险物品。修建专用仓库确有困难又必须在一般仓库短期储存化学危险物品的，应当保持一定的安全距离，隔离存放。
第二十三条 化学危险物品专用仓库，应当符合有关安全、防火、规定，并根据物品的种类、性质，设置相应的通风、防爆、泄压、防火、防雷、报警、灭火、防晒、调温、消除静电、防护围堤等安全设施。
第二十四条 储存化学危险物品，应当符合下列要求：
（一）化学危险物品应当分类分项存放，堆垛之间的主要通道应当有安全距离，不得超量储存；
（二）遇火、遇潮容易燃烧、爆炸或产生有毒气体的化学危险物品，不得在露天、潮湿、漏雨和低洼容易积水的地点存放；
（三）受阳光照射容易燃烧、爆炸或产生有毒气体的化学危险物品和桶装、罐装等易燃液体、气体应当在阴凉通风地点存放；
（四）化学性质或防护、灭火方法相互抵触的化学危险物品，不得在同一仓库或同一储存室内存放。
第二十五条 化学危险物品入库前，必须进行检查登记，入库后应当定期检查。
第二十六条 储存化学危险物品的仓库内严禁吸烟和使用明火。对进入仓库区内的机动车辆必须采取防火措施。
第二十七条 储存化学危险物品的仓库，应当根据消防条例，配备消防力量和灭火设施以及通讯、报警装置。

第四章 化学危险物品的经营
第二十八条 国家对化学危险物品实行经营许可证制度。
禁止无证经营化学危险物品。
第二十九条 经营化学危险物品的企业必须具备下列条件：
（一）有符合安全要求的经营设施；
（二）有熟悉专业的技术人员；
（三）有相应的管理制度。
第三十条 新建、扩建、改建经营化学危险物品的企业，必须向所在地的县级以上（含县级）商业局提出申请；当地商业局会同有关部门审查同意后，由省、自治区、直辖市商业厅（局）核发经营许可证。
省、自治区、直辖市商业厅（局）应当每隔二至三年会同有关部门对经营许可证复查一次。
第三十一条 化学危险物品的流通，应当遵守下列规定：
（一）计划分配的化学危险物品，按计划供应；
（二）计划外正常供需渠道的化学危险物品，按合同供应；
（三）使用单位临时需要的化学危险物品，需凭该单位县级以上（含县级）主管部门出具的证明（注明品种、数量、用途）采购；
（四）日常生活需要的且购量不超过500g或500ml（有特殊限量的除外）的零星化学危险物品，可直接向经营企业购买。

第五章 化学危险物品的运输装卸
第三十二条 运输化学危险物品，必须按照国家有关危险货物运输管理规定办理。对不符合规定的，发货人不得托运，运输部门不得承运。
第三十三条 运输装卸化学危险物品，应当遵守下列规定：
（一）轻拿轻放，防止撞击、拖拉和倾倒；
（二）碰撞、互相接触容易引起燃烧、爆炸或造成其它危险的化学危险物品，以及化学性质和防护、灭火方法互相抵触的化学危险物品，不得违反配装限制和混合装运；
（三）遇热、遇潮容易引起燃烧、爆炸或产生有毒气体的化学危险物品，在装运时应当采取隔热、防潮措施。
第三十四条 装运化学危险物品时不得客货混装。
载客的火车、船舶、飞机机舱不得装运化学危险物品。
禁止乘客随身携带、夹带化学危险物品乘坐上述交通工具。
第三十五条 禁止无关人员搭乘装运化学危险物品的车厢、船舱和飞机机舱。
第三十六条 装运化学危险物品的车辆（火车除外）通过市区时，应当遵守所在地公安机关规定的行车时间和路线，中途不得随意停车。
第三十七条 对质量检验或科学研究急需的小量易燃、易爆化学危险物品的样品或试剂，在确保安全的条件下，可按有关规定办理快件托运。

第六章 罚 则
第三十八条 对违反本条例规定的单位，视情节轻重，由当地人民政府或有关主管部门责令限期改进或停产、停业整顿；整顿后仍达不到规定要求的，应当吊销其生产许可证或经营许可证。
第三十九条 对违反本条例规定的有关人员，由有关主管部门视情节轻重给予行政处罚，构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十条 本条例由国家经济委员会负责解释。
第四十一条 国务院有关部门和各省、自治区、直辖市人民政府可依据本条例规定，制定实施细则。
第四十二条 本条例自发布之日起施行。1961年1月28日，国务院转批国家经委、化学工业部、铁道部、商业部、公安部试行的《关于中、小型化工企业安全生产管理规定》、《化学危险物品储存管理暂行办法》、《化学危险物品凭证经营、采购暂行办法》、《铁路危险物品运输规则》、《化学危险物品防火管理规则》、《关于违反爆炸、易燃物品管理规则处罚暂行办法》同时废止。