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世行货款中土建工程合同管理

　 　　　　　冯兴吾　汪长海　吴斌


　　世行贷款中土建工程合同是指具有法人资格双方或数方为实现某一特定的合法主题予以实施的协议。土建工程合同是缔约双方明确法律关系和一切权利与责任关系的基础，是业主和承包商在实施合同中的一切活动的主要依据，是极为重要的文件。世行贷款中土建工程合同管理是指合同洽谈、草拟、签订、履行、变更、中止、终止或解除以及审查、监督、控制等一系列行为的全过程的管理。其中订立、履行、变更、解除、转让、终止是合同管理的内容；审查、监督、控制是合同管理的手段。
　　一、世行贷款中土建工程合同的内容
　　土建工程合同通常包括以下部分：①合同条款（包括一般条款和特殊条款）。目前，我国利用世行货款项目的土建工程合同文本是在FIDIC第四版（1987年）基础上，结合我国的实际情况修改而成的。该文的特点为凡是能作为一般条款的，均写入一般条款；凡是要在特殊条款中明确的，写入特殊条款，克服了过去特殊条款修正一般条款，前后矛盾或不一致的缺点；②技术资料和说明；③图纸；④协议书；⑤招标规定和说明（投标组织及有关说明资料）；⑥投标书中标有价格的工程量清单和费率等；⑦补遗及附录。
　　二、世行贷款中土建工程的合同类型
　　1、总价合同
　　总价合同要求承包商对承包的工程项目报其总价，业主不管理项目实际工程量的增减及各种设计变更均不得改变原合同价。这种合同的风险仅由承包商承担，在总价合同中，尽管规定了合同总价在实施中无论发生什么情况都不得改变，但在实际中，承包商为了降低风险会千方百计寻找理由，双方也会经常发生争议，在大型土建工程中，不宜采用总价合同。
　　2、费用加减合同
　　费用加减合同要求承包商对承包的工程项目报其人工费、设备费、材料费、管理费的基本价格以及利润比例，业主按上述实际发生的各种费用，外加规定比例的利润向承包商付款，这种类型合同的主要风险由业主承担。由于承包商不承担任何风险，无论工程量和设计发生增减或变更，承包商的利润是不变的。因此，承包商不会注意节省。这种方式一般适用于土建合同中的计日工的支付，只作为合同应变能力的补充措施。
　　3、单价合同
　　单价合同是土建工程承包中采用较多的一种合同方式。单价合同是以承包商中标时所报的各项工程单价为基础，工程量则按经监理工程师批准的实际完成的数量为准。合同的风险是由合同双方共同承担的，在单价合同的执行过程中，监理工程师必须规范执业，做好详细记录，否则，支付就没有可靠的依据。当然，承包商投标的总报价并不是业主最终支付给承包商的合同款数，承包商的投标总报价仅供评标时使用。在合同执行中，设计变更、工程量增减、价格浮动、追加工作、合同变更、汇率变化、索赔的发生等等都会导致业主支付额的变化。
　　三、世行贷款中土建工程合同管理的范围
　　世行贷款中合同管理的业务面很广，每项业务都有规定的程序和方法，每项业务之间又存在不可分割的联系。世行贷款中合同管理的业务范围包括：进度控制、图纸和规范、工程施工设备、材料、施工质量控制、施工条件、安全检查、现场会议、合同变更和索赔、工程风险的合理负担、工程验收、劳务和分包合同的管理、仲裁和纠纷的协调处理、档案资料管理等。但是，世行贷款中合同管理是有重点的，只有突出重点，才能做好管理工作。
　　1、工程进度控制
　　工程进度涉及到业主和承包商的利益，计划是工程进度控制的依据，也是管理工作的重要组成部分，科学合理的工程进度计划是保证施工工期的前提条件。工程进度的控制主要是审查承包商所制定的施工组织计划的合理性和可行性，并对计划的执行情况进行追踪检查，当发现实际进度与计划不符时，及时提醒承包商，帮助分析查找原因，适时指导承包商调整进度计划，并监督和促进其采取行之有效的补救措施。
　　2、工程质量控制
　　质量是工程建设的核心，也是管理的核心工作。做好质量管理和控制应采取以下措施：①明确职责，实行分级管理。在质量管理方面建立行之有效的管理体系，做到承包商自检、监理员检查和现场监理工程师抽查三者的有机结合，形成一个上下贯通，内外连成一体的质量管理网；②健全各类测验表格，使质量管理工作规范化、程序化、标准化；③督促承包商完善内部质量管理体系，把好质量管理关；④加强监理，严格按规范施工。工程监理是通过组织、技术、经济、合同四大措施对土建工程的项目、进度、质量三大目标进行监理。同时，根据我国国情执行世行贷款中的土建工程的合同条款，实施政府监督（交通质量管理站）、施工监理（监理工程师）、企业自检（质监员）的制度，实质是树立监理工程师在工程施工管理中的核心地位，作为业主单位、承包商以外的独立的第三方的监理工程师运用业主委托给予的权力，对工程质量、进度、费用实行合同管理。在日常管理中，监理要做到严格按质量标准办事，做到单项工程准备工作不足不批准开工，未经批准的施工图纸不得使用，未经同意不得变更工程设计，未经检验或经检验不合格的材料不准使用，未经试验或证明不可行的施工方案不准采用，上道工序未经认可不得进行下道工序，未经质量检验认可的工程不可计量等。
　　3、工程付款控制
　　工程付款控制是合同管理中的一项重要内容，是行之有效的手段，是各项工作按合同规定程序进行的保证。监理一方通过进度付款对工程投资随时加以控制；另一方面通过付款对工程质量控制具有很强的否决权。
　　四、世行贷款中土建工程合同管理应注意的问题
　　1、完善合同文件是做好世行贷款中土建工程合同管理的基础
　　合同愈完善、愈明确，责权利关系愈清楚，在执行中遇到的问题就越小，纠纷就越少。合同文件的任何失误、疏忽、遗漏、含糊都会给合同执行带来困难，也会给管理工作增加难度。
　　2、制定合理的工作程序
　　由于合同管理是技术、经济及其他各方面的综合性管理，因此，管理体系中的人员分工、职权范围应有明确的规定，才能提高工作效率。此外，还要制定规范的工作程序和规章制度，做到各项工作有章可循，使管理工作纳入科学轨道。
　　3、提高人员素质
　　合同管理的关键是管理人员的素质。因此，要加强人员培训，深入细致地研究和分析合同条款，提高管理能力，要求管理人员必须具备高度的责任心，大公无私、坚持原则、作风正派、技术熟练、经验丰富等条件。在合同管理中，坚持国际化、标准化、规范化管理，坚持质量第一。同时，还要加强管理人员外语培训，以适应国际合同管理需要。
　　提高合同管理人员素质是合同管理的首要任务，可从以下四个方面入手。一是选好人员。要选择优秀的合同管理人员，也可以通过公开考评和竞聘的方式选拨人员。在使用过程中坚持优胜劣汰的原则，把优秀的人才放在重要的岗位；二是组织继续学。根据实际，组织合同管理人员在职学习，采取布置学习，定期检查，进行短期培训，结合实际进行正反两个方面的分析总结。同时进行职业道德教育，做到岗位成才；三是送到有关院校深造。要舍得花钱进行智力投资，选送工作出色、有发展前途的骨干进有关院校深造；四是建立岗位责任制，对合同管理人员必须实行岗位责任制，明确责、权、利，建立竞争机制。
　　4、实施合同执行的统筹
　　由于世行贷款中土建工程，会有许多承包商参加建设，各个工程和各个合同之间的衔接需要统筹协调和综合平衡，只有做好协调工作，实施合同执行的统筹，才能保证各项工程顺利进行。协调对于合同管理来讲相当重要。因为一个世行贷款中的土建工程，工期往往比较长，在这么长的时间，承包商、业主难免有磨擦。这就要求协调承包商与业主、业主与监理，监理与承包商之间的关系，以便能保质保量如期完成，降低工程投资，更好地体现世行贷款的土建工程价值。同时，世行贷款中土建工程合同管理人员要用高度的责任心和严谨的科学态度来对待施工过程中的每个环节、每道工序，实行全过程、全方位、全天候的系统管理。
　　5、世行贷款中合同管理必须实行全过程、系统性、动态性管理
　　全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开始、直至合同履行完毕为止。不仅要重视合同签订前的管理，更要重视合同签订后的管理；系统性就是凡涉及合同条款内容的各个部门都要协调管理；动态性就是注重履行全过程的情况变化，特别要重视情势变迁时，及时对合同进行修改、变更、补充或中止、终止。否则，就会遭到合同管理不善的惩罚。

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参考文献：
1、金立群：《世界银行：寻找发展之路》，北京工业大学出版社　1994年
2、刘月莲：《国际工程施工对国内公路建设的启示》，《中国公路》，2003年第10期

对于法院未审查出管辖错误，且当事人未提出管辖异议或未在规定期间内提出管辖异议的管辖错误案件，如何处理，现行民诉法缺乏明确规定。为解决这个问题，2011年10月公布的民事诉讼法修正案（草案）规定了应诉管辖制度：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖。”笔者认为，应诉答辩在内涵及时间上的不确定性，决定了其无法与管辖异议及异议期间进行无缝衔接，应诉管辖并不能从根本上解决上述问题，新的民诉法应当以能与管辖异议及管辖异议期间进行很好对接的无异议管辖取代草案中的应诉管辖。

　　无异议管辖更契合我国程序体系

　　所谓无异议管辖，是指当事人未在法定期间提出管辖异议的情况下，受诉法院取得管辖权，而不论受诉法院在实质法律关系上是否具有管辖权。

　　相比于无异议管辖，应诉管辖的概念更广为人知，亦为一些国家的立法所明确，如根据日本和我国台湾地区“民事诉讼法”的相关规定，被告不抗辩法院无管辖权而为本案言辞辩论者，法院有管辖权。但是，应当看到，在这些国家和地区的立法中，并无独立的管辖异议期间，而是将应诉时间看做是提出管辖异议的时间。无异议的重要标志就是应诉，而应诉即意味着无异议，很显然，此种情况下的应诉管辖基本等同于无异议管辖。

　　但我国的情况与上述国家与地区的情况，存在明显不同：（1）我国只有提交答辩状的期限，并无应诉答辩的期限，当事人的应诉答辩可以在判决之前的任何时间提出。（2）我国规定的管辖异议期间即为提交答辩状的期间，很显然，应诉答辩时间与管辖异议期间之间会存在时间差，无法在时间上进行先后的无缝对接，客观上为产生现行民诉法的同样问题提供了时间上的可能：比如，在当事人未提出管辖异议，亦未应诉答辩时，法院的管辖错误如何处理等？（3）在我国，应诉答辩的内涵不确定，何为应诉、何为答辩，无法确定，自然也无法据此准确认定何种情形下可以成立应诉管辖。

　　由此可见，在我国现有诉讼体系下，应诉管辖与无异议管辖是两个具有明显区别的概念。相比于应诉管辖，无异议管辖可以更好地解决我国现存的问题：在当事人不提异议的情况下，法院取得管辖权，不再考虑当事人应诉答辩与否，在诉讼程序之初就确定管辖，不仅保证了诉讼程序在正当、合法的管辖权基础上运行，而且避免了因实质法律关系上的管辖权错误而致使程序回归原点事件的发生，保证了管辖权异议期间届满之后的诉讼程序的安定性。

　　无异议管辖的法律设定

　　无异议管辖制度是一项新的程序制度，其核心是不存在合乎法律要求的管辖异议，因此，法律在设定无异议管辖制度时，应当围绕“无异议”展开。

　　1.无异议的主体仅限于被告 无异议的主体，应当是指那些可以提出管辖异议而未提出管辖异议的主体。对于哪些人可以提出管辖异议，民事诉讼法笼统规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”我国的当事人既包括原告，也包括被告，甚至还包括第三人。但从法律规定的语义内涵与异议制度设计的基本目的来看，享有异议权的，应当仅限于被告（包括共同被告），原告仅于法院主动移送管辖权时享有异议权，这是因为：（1）原告在起诉前，应当审慎选择管辖法院，如果再在答辩期间内赋予原告以管辖异议权，很显然是以程序的反复和浪费来为原告不慎重的选择行为买单，亦有违诚信和禁反言的原则；（2）原告选择法院——被告提出异议这一模式，体现了原告与被告在管辖确定中的平衡，如果在原告的选择优势之后，再次赋予其与被告一样的异议权，势必打破原、被告之间的平衡。

　　2.无符合要件要求的异议 现行民事诉讼法规定了当事人的管辖异议权，对异议的内容并无特别规定，但这并不意味着当事人的任何异议均可以成为一个有效的管辖异议，毕竟管辖异议会引起一个相对独立的审理程序，且该异议也是法院审理的方向和中心，如果异议过于随意和缺乏实质内容，就可能异变为当事人玩弄程序的手段，法院的审理亦会因为缺乏实质内容而流于形式，使审理程序成为走过场。因此，需要对异议设定一定要件要求，但过于严格的异议条件，又会提高异议的门槛，影响被告管辖异议权的行使，打破原、被告之间的平衡，所以，异议的构成要件应当在宽、严之间保持一个适当的度。通常来说，只要异议在形式上表达出被告的要求和基本理由即可：必须说明异议的相应理由，没有适当理由支持的异议，只是“无理”说明，不具备审理价值；指明有管辖权的法院，这不仅表示当事人根据所示理由得出了结论，亦明确表达了当事人在管辖异议程序中的诉求，法院无法审查没有诉求指向的异议。这两个要件是构成一个可审理异议的最基本条件，它既表明了当事人提出异议的慎重，亦为法院审理管辖异议案件提供了争点和方向。

　　3.无异议管辖只能适用于地域管辖 地域管辖与级别管辖、专属管辖不同，其主要功能在于向同类别法院之间分配案件。地域管辖中涉及到的不同法院，组织架构及审理程序基本相同，从理论上讲，除了处于不同地域这一点差别之外，其他方面区别不大。因而，有学者认为，地域管辖与审理的公正性并没有关系，涉及的仅仅是程序的正当性问题，即是否体现了当事人平等，表现为原告与被告的衡平问题（其中并涉及到当事人的心理感受）。因此，地域管辖可以通过当事人的程序行为予以变更，适用无异议管辖。级别管辖与专属管辖具有较强的职权色彩，侧重点在于不同类别法院之间的职权划分，属于管辖中的强行性规定，只能通过法定的法院指令改变，不允许通过当事人的某种程序行为实现变动，因而不能适用无异议管辖。

　　4.法定期间内无异议 从逻辑关系上讲，判断有无管辖异议的基准时间应当为可以提出管辖异议的时间，只要被告在法律规定的期间内没有提出管辖异议，那就是无异议，唯有如此，“有”与“无”之间方能在时间上获得逻辑周延，才不会在两个制度的前后衔接中留下时间空隙，方可避免法律适用上的时间漏洞。总之，无论具体时间怎么设定，管辖异议期间与无异议期间一定要相互衔接、相互匹配，否则必然会出现程序上的时间漏洞。我国现行法律将提交答辩状的期间确定为管辖异议期间，与此相对应，新的民事诉讼法应当同时将提交答辩状的期间作为无异议管辖成就的法定期间，当事人未在提交答辩状期间内提出管辖异议的，即为无管辖异议，可以成就无异议管辖，法院获得案件的管辖权。

　　与无异议管辖相配套的程序设置

　　1.法院对管辖错误的告知义务 在不存在无异议管辖制度的情况下，出于未来程序稳定的考虑，法院往往会将管辖错误的案件予以移送。但是，有了无异议管辖制度之后，可能会使法院产生惰性，不再主动采取移送措施，而是根据当事人是否提出管辖异议，分别处理，如果当事人提出管辖异议，则移送管辖；如果当事人不提管辖异议，则根据无异议管辖取得管辖权。因此，有观点认为，法院对发现的管辖错误，有义务告知当事人，由其选择是否提出管辖异议，否则，不成立无异议管辖。德国民事诉讼法就有此规定：初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时，应在本案辩论前将此点向被告指出，并告之经不责问而进行本案辩论，可以发生受诉法院的管辖权。

　　笔者认为，法院在发现管辖错误时，应当主动告知被告，并同时提醒被告不提出异议的法律后果，因为，管辖错误毕竟是错误，作为审判机关的法院，不能无视已发现的程序瑕疵，否则有损法院的审判信誉。但是，如果发现管辖错误就移送，在复杂化程序的同时，亦可能有损当事人的意愿，通过告知当事人，让其在成立无异议管辖与移送之间进行选择，则可以较好地平衡各方的程序利益关系，亦不违背程序的基本规则。

　　2.对冒失提出管辖异议的规制措施 如果不在法定期间内提出管辖异议，就可能成就无异议管辖，使实质错误的管辖在程序上变成合法、正当的管辖，有些当事人可能会出于担心而冒失提出管辖异议。为减少因无异议管辖制度所造成的乱提管辖权现象，必须采取一定的措施对管辖异议进行规制，比如，管辖异议案件应当预先交纳一定诉讼费用，如果管辖异议成立，则予以返还；如果管辖异议不成立，在不返还预交费用的同时，还可以要求异议方赔付对方当事人在管辖异议程序中的支出，必要时还可对异议当事人进行民事罚款。


　（作者单位：最高人民法院、中国人民大学法学院）