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普通程序简易审改革质疑/王超

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 19:24:01  浏览:8127   来源:法律资料网
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普通程序简易审改革质疑

王 超*

(华东政法学院硕士研究生 上海 200042)

摘要:近年来,为了提高诉讼效率,合理配置司法资源,许多司法机关掀起了一股普通程序简易审改革的浪潮。从实践情况来看,该项改革的确取得了一定的成效。但简易审改革从一开始就“先天不足”:一是简易审改革的法律依据不足;二是简易审的适用前提与基础于理不合;三是简易审改革在强调司法效率的同时并未照应到司法的公正;四是提高诉讼效率的着眼点不能在本不该受到压缩的庭审方面大做文章;五是各地司法机关在改革过程中普遍存在“恣意造法”现象。

关键词:司法效率 司法公正 简易审 质疑



近年来,鉴于公诉案件一直居高不下,检察人员和审判人员又相对紧张的状况,为提高诉讼效率,节约司法资源,突出打击重点,加快案件的审理工作,我国一些地方法院、检察院掀起了一股探索普通程序简易审(以下简称简易审)的浪潮。从实践情况来看,该项改革的确取得了一定的成效,如在实行简易审的法院,普遍感到庭审时间大大减少,单位时间内的工作效率得到大大提高[1]。正因如此,该项改革一出台就得到了司法实务界的普遍欢迎,其甚至已被最高人民检察院列为公诉工作的七项改革之一,迄今为止,还很少听到不同的声音。然而,我们显然对该项改革还缺乏科学、理性的认识,对其带来的弊端亦估计不足。以笔者浅见,简易审改革从一开始就“先天不足”,有许多地方值得商榷。本文拟从五个方面对此项改革提出质疑,以求各位专家学者批评指正。



一、简易审改革于法无据

从我国刑事诉讼法现有规定来看,对刑事公诉案件的第一审只规定了普通程序和简易程序两种不同的程序,它们分别有不同的适用范围和庭审过程,并不存在“第三条道路”——适用范围属于普通程序而庭审过程又与简易程序颇为类似的所谓简易审。一些地方司法机关在法律没有规定的情况下,实行简易审是对法律的突破,其合法性应予以否定。当然,这并不是说我们一味反对在法律没有明确规定的情况下就不能作某些有益的尝试。但是这种尝试的前提条件必须是依法合乎理性地进行。因为,按照依法治国的要求,司法实践中的任何活动都必须以遵守法律为前提,否则,再好的愿望也会适得其反。也许有人会说“法无规定皆自由”,但依笔者浅见,“法无规定皆自由”针对公民个人也许恰当,但对于拥有国家强制力保障的司法机关来说就失之千里了。因为,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条万古不变的经验”[2],为防止国家权力被滥用,任何国家机关必须遵循“法有规定按法办、法无授权不得行”原则。试想,如果“法无规定皆自由”也可以套在司法机关头上的话,那么司法机关就可以理直气壮地为自己寻找并设计一些法律没有授予的权力,久而久之,就会培养一种自己决定是否遵守法律的恶习,就会擅自抛弃或突破所谓的“不合理或过时的法律”。再加上中国历来有盲目跟从、一窝蜂的传统文化,如果允许司法人员放弃现行法律去寻找所谓“活的法律”,那么必将导致司法人员恣意造法、法律虚无主义的盛行[3]。

另外,有学者认为,“我国刑诉法就一审普通程序的规定具有比较原则的特点,法律规定了一审程序的基本步骤,但一般未限定具体的操作方式。因此,在遵循基本步骤、符合基本要求的情况下,采用不同的具体处理方式(即简易审),并不违反法律的规定。”[4]这种观点听起来似乎有一定的道理,然而从各地司法机关的实际运作情况来看并非如此。例如,根据简易审的做法,合议庭开庭之后可以不告知被告人享有申请回避、辩护、最后陈述等诉讼权利,这就明显同《刑事诉讼法》第154条、第159条、第160条的规定直接相违背。[5]又如,根据《刑事诉讼法》第160 条的规定,控辩双方对案件事实、定罪量刑都可以展开辩论,但按简易审的做法,控辩双方往往只能就量刑情况进行辩论。



二、简易审的适用前提与基础于理不合

根据简易审的做法,简易审适用的前提是被告人作有罪答辩且对有罪供述有明确的认识,从而出于自愿地同意简易审;适用的基础是案件事实清楚、证据充分。[6]笔者认为这种观点是难以成立的。

首先,被告人作有罪答辩是否出于自愿难以判断。这主要表现在以下三个方面。其一,在审讯过程中,被告人由于生理、心理和客观环境条件的原因可能导致其在感知上失真,或者对犯罪事实情节及作案经过等在回忆方面存在错误,甚至受审讯人员不恰当暗示的影响,可能形成对客观情况的错误,即心理学上讲的误供(mind of erroneous statement of the accused)。其二,由于我国大多数刑事被告人没有受过法学教育,普遍缺少必要的法律知识,而且这些被告人相当一部分又没有聘请律师作为辩护人,因此,他们实际上很难对检察机关指控的事实和罪名做出正确的理解,从而按照其本来意思同意简易审。其三,实践中,由于犯罪嫌疑人不享有沉默权,辩护律师没有讯问在场权,从而导致侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问一直是暗箱操作。犯罪嫌疑人一旦被采取拘留或逮捕之后,就开始与外界失去联系,完全处于被控制状态,任人宰割的地位。这种“与世隔绝”的状况,导致我国司法实践中侦查人员采用“疲劳战”、“车轮战”、骗供、诱供、逼供、“两规”等非法方法获取被告人口供的现象比较普遍。

其次,以案件事实清楚、证据充分作为简易审的基础容易导致庭审功能弱化,重蹈“先定后审”覆辙,因为按照刑事诉讼一般原理,事实是否清楚、证据是否充分只有在合议庭经过法庭审理以后才能确定。如果说不经过合议庭开庭审理就能确定案件事实清楚、证据充分的话,那么庭审岂不变成对检察机关控诉行为的确认程序?开庭审理岂不多此一举?如果未经开庭审理就真能确定案件事实清楚、证据充分,那么由控审两机关直接商量定罪量刑岂不更为省事?历史上“九二决定”[7]所带来的沉重代价[8]无不鲜明地说明“先定后审”对社会主义法制建设的极大破坏,对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的恣意践踏。



三、简易审改革顾此失彼

近年来,由于我国正处于社会转型时期,特别是随着“严打”整治斗争的深入开展,刑事案件大幅攀升,而司法资源相对有限,简易程序的适用范围过窄,我国许多地方法院探索出简易审这种新的庭审方式,以提高司法效率,缓解上述矛盾。从合理配置司法资源、彰现刑事诉讼经济原则角度考量,简易审的出发点无疑是值得肯定的。然而从司法效率与司法公正的关系而言,我们应当看到司法公正与效率是刑事诉讼中的两个基本的价值取向,二者是对立统一的辩证关系,刑事诉讼的最终目标在于使公正与效率总能达到共同价值的最大化,即尽可能地促使二者和谐与统一,当二者发生矛盾或冲突时,应当坚持“公正优先、兼顾效率”,而不能通过牺牲公正来满足效率的需求,这在我国法制建设尚不成熟时期尤其如此。但现在的问题是简易审似乎过分强调诉讼效率而忽略对公正的追求,因为按照简易审的通行做法,虽然能大大缩减办案时间,减少办案人员的诉累,但在一定程度上却不利于保障被告人的合法权益。

首先,简易审无法保障被告人富有意义的参与庭审当中,从而产生强烈的不公正感。法庭审判是决定被告人命运的最关键时刻,也是控辩双方相互碰撞最激烈和最重视的时刻,因此,获得完整的庭审以保障被告人富有意义地参与诉讼是满足程序正义最基本的内容和最重要的条件。相反,“一个人在对自己利益有着影响的判决制作之前,如果不能向法庭提出自己的主张和证据,不能与其他各方及法官展开有意义的辩论、证明和说服等,就会产生强烈的不公正感,这种感觉源于他的权益受到裁判者的忽视,他的道德主体地位遭到法官的否定,他的人格尊严遭到了贬损”[9]。而按照简易审的普遍做法,在法庭调查阶段,控方只需总结性地介绍和有选择性地出示和宣读有关证据,而不必一证一举、一证一质;在法庭辩论阶段控辩双方通常只就量刑问题展开辩论。毫无疑问,这些做法极大地限制了被告方的辩护权和对控诉证据的质证权。这不仅不利于案件事实真相的发现,而且往往使辩方除了对量刑发表一点看法之外,几乎不可能有什么作为。这样一来,整个庭审过程无异于蜕变为一个证明控方主张的过程,在这种情况下,让被告人对审理过程施加有利于自己的影响几乎是不可能的,更何况很多被告人要么对法律知之甚少,要么因缺少律师的帮助而不能有效地行使自己的辩护权。

其次,按照简易审的通行做法,法庭调查程序被大大简化,这就极有可能使辩方丧失某些获取有利于本方证据的机会。众所周知,现代刑事诉讼奉行直接、言词原则、公开举证、质证原则,尤其是交叉询问规则被誉为查明事实真相的最大法律装置[10]。法庭审理的重要意义也正在于通过控辩双方对全部证据相互出示、宣读、质证、辩论,以及法官对每一个证据甚至各种诉讼参加人的一举一动的观察来审查、甄别和判断证据的真伪,发现案件的蛛丝马迹,揭示案件的事实真相。而按照简易审的普遍做法,不仅证人、鉴定人不需要出庭,而且其他证据也无须全部出示和宣读,甚至辩方的发问还要受到一定的限制[11],再加上检察机关与生俱来的追求胜诉的偏好,极有可能只出示那些有利于控方的证据而不出示那些有利于辩方的证据,想让辩方获取有利于本方的证据将十分困难。再者,庭审是一个逐步展开、逐步深化的过程,辩方往往正是靠庭审中控辩双方一点一滴的举证、质证、辩论来洞悉对方的弱点,发现有利于自己的各种信息,以达到分化、瓦解、抵消对方指控的目的,而一旦法庭调查、法庭辩论被大大简化,辩方则只能“应景”般地“例行公事”而难以有效发挥自己的主观能动性。

由此看来,简易审虽能达到提高诉讼效率的功效,但令人遗憾的是,它很可能是以牺牲诉讼公正为代价的,因而是片面的。如果在没有效率的公正和没有公正的效率之间必选其一的话,我们宁愿选择前者。或许有人说实行简易审并没有削弱被告人的诉讼权利,因为简易审是以被告人及其辩护人同意适用为要件的,而一旦同意简易审则意味着辩方对质证权、辩护权在某种程度上的放弃。[12]我们认为,这种观点是难以成立的。首先,从逻辑上讲,如果真如此说,那么被告人凭什么选择一个对己有诸多限制因而使其陷于被动的程序?这不是搬起石头砸自己的脚吗?如果是简易审的附带条件,这难道公平吗?其次,这种提法极不严肃,带有一定的欺骗性,或者说它是一个陷阱。如前所述,被告人作有罪答辩或同意适用简易审的情况较为复杂,假设被告人同意适用简易审不是出于其本来意思而在庭审过程中又突然发现了这一点怎么办?难道还要继续限制其质证权、辩护权?最后,辩护权是被告人赖以维护其自身权益最重要的一项诉讼权利,除非自愿,任何时候都不能剥夺或限制被告人行使该项权利。



四、刑事庭审并非非“简”不可

主张简易审的检察院、法院普遍认为这一改革是合理配置司法资源、提高诉讼效率的需要,实行简易审可以缓解日益增长的刑事案件与有限的司法资源之间的矛盾,减轻办案人员的工作压力。但这只是问题的一个方面,如果我们换一个角度进行思考,或许简易审的必要性就要大打折扣了。

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中华人民共和国与亚洲开发银行开发信贷协定(疾病预防项目)

中国 亚洲开发银行


中华人民共和国与亚洲开发银行开发信贷协定


(疾病预防项目)
(签订日期1995年3月19日 生效日期1995年3月19日)
  中华人民共和国(下称借款人)与国际开发协会(下称协会)于1995年3月19日签定本协定。
  鉴于借款人对本协定附件二所述项目的可行性和优先性表示满意,请求协会对本项目给予资助;
  鉴于协会已同意,特别是在上文的基础上,按照本协定中所阐明的条款和条件,向借款人提供本信贷。
  为此,本协定的缔约双方现协议如下:

  第一条 通则;定义
  1.01节 协会于1985年1月1日出版的《开发信贷协定通则》及以下修改部分(下称《通则》),构成本协定不可分割的一部分:
  (a)删除第3.02节最后一句。
  (b)第5.01节的第二句经修改后如下:“除非协会与借款人另有协议,不得为下列开支而提款:(a)在非银行成员国领土上生产的货物或提供的服务的开支;或(b)据协会所知,联合国安理会根据联合国宪章第七章作出的决议所禁止的,对任何个人或实体的支付或货物的进口。”
  1.02节 除上下文另有要求者外,《通则》中的若干词汇均在其各自的文本中作出了相应的解释。下列新增词汇定义为:
  (a)“类别”系指本协定附件一第1段的表中所列出的条目类别。
  (b)“HIV”系指人类免疫缺乏病毒。
  (c)“各地方实体”系指借款人的下列省、自治区、直辖市和城市,而“地方实体”则指其中的任何一个:(i)对于项目A部分,甘肃省、广西壮族自治区、贵州省、河北省、河南省、湖北省、陕西省、山西省、新疆维吾尔自治区和云南省;(ii)对于项目B部分,北京市、上海市、天津市、云南省,以及四川省成都市、广西壮族自治区柳州市、河南省洛阳市和山东省威海市。
  (d)“MOH”系指借款人的卫生部。
  (e)“NCD”系指非传染性疾病。
  (f)“项目实施安排”系指对于每一个地方实体,借款人与上述地方实体按照本协定第3.02节的规定达成的安排。
  (g)“项目有关部分”系指对于一个地方实体,在项目A部分或B部分下由该地方实体执行的活动。
  (h)“有关资金”系指对于每一个地方实体,由借款人提供给该地方实体并由该地方实体用于执行其项目有关部分的一笔信贷。
  (i)“专用帐户”系指本协定第2.02节(b)段所提及的帐户。
  (j)“STD”系指性传播疾病。

  第二条 信贷
  2.01节 协会同意按照本《开发信贷协定》所规定或提及的条款和条件,向借款人提供一笔由多种货币组成的总额相当于陆仟柒佰万个特别提款权(SDR67,000,000)的信贷。
  2.02节 (a)本信贷金额可根据本协定附件一的规定从信贷帐户中提取,用于支付已经发生的(或如协会同意,亦可用于支付将要发生的),附件二描述的项目所需要的,并应由本信贷资金支付的货物和服务的合理费用。
  (b)为了实现本项目的目标,借款人可按照协会满意的条件和条款,包括适当地防止抵销、没收或扣押,在一家为协会所接受的金融机构,开设并保持一个美元专用存款账户。专用账户款项的存入和支取均应按照本协定附件五的规定办理。
  2.03节 关帐日应为2001年12月31日,或由协会规定的更晚的日期。对于更晚的日期,协会应及时通知借款人。
  2.04节 (a)借款人应按协会在每年的6月30日所确定的不超过百分之零点五(百分之一的二分之一)的年率,对不断变化的尚未提取的信贷本金,向协会交付承诺费。
  (b)承诺费应:(i)从本协定签字第六十天后之日(发生日)起算,直到款项由借款人从信贷账户提取或款项被注销日为止;以及(ii)按发生日前的最近的那个6月30日确定的年率或按上述(a)段的规定不时确定的年率计算。每年6月30日确定的年率应自本协定2.06节规定的该年的第二个付款日始用。
  (c)承诺费应:(i)在协会合理要求的地方交付;(ii)在交付上不受借款人施加的或借款人领土内的任何限制的影响;(iii)使用本协定根据《通则》4.02节的规定所选定的货币,或按照该节规定不时指定或选定的其它一种或几种合格的货币交付。
  2.05节 借款人应按百分之零点七五(百分之一的四分之三)的年率,对不断变化的已提取而尚未偿还的信贷本金,向协会交付手续费。
  2.06节 承诺费和手续费每半年交付一次,付款日为每年的6月1日和12月1日。
  2.07节 (a)尽管有下列(b)段和(c)段的规定,借款人应自2006年6月1日始至2030年12月1日止,每半年分期偿还一次信贷本金,付款日为每年6月1日和12月1日。在2015年12月1日以前,包括该付款日在内,每期应偿还本金的百分之一点二五(百分之一又四分之一),此后每期应偿还本金的百分之二点五(百分之二又二分之一)。
  (b)当(i)协会确定,借款人以1985年美元不变价格计算的人均国民生产总值已连续五年超过790美元时;以及(ii)世行考虑到借款人的借债信誉足以使用世行贷款时,在经协会执董会审查、批准,并在执董会对借款人的经济发展情况给予适当考虑后,协会可对上述(a)段分期偿还条款进行修改,要求借款人将尚未到期的每期的分期偿还金额增加一倍偿还,直至本信贷本金全部偿还为止。如借款人提出要求,协会也可修订这一修改办法,只要协会断定,这样的修订不改变上述修改偿还办法所得的让渡因素,即可由借款人对已提取而未偿还的信贷本金部分,按与协会商定的年率交付利息,以替代上述增加每期分期偿还金额的一部或全部。
  (c)如果,在根据上述(b)段规定对条款进行修改后的任何时候,协会确定借款人的经济情况严重恶化,如借款人有此要求,协会可对偿还条款再作修改,使之与上述(a)段中所列的分期偿还安排一致。
  2.08 兹确定美利坚合众国的货币为《通则》4.02节所要求的货币。

  第三条 项目的执行
  3.01节(a)借款人申明其对实现本协定附件二中所确定的项目目标所作的承诺,为此,借款人要以应有的勤奋和效率,按照适当的经济、财务、行政管理、技术和卫生保健惯例,促使地方实体实施本项目的A和B部分,并通过MOH实施项目的C部分,并且及时提供或促使提供本项目所需资金、设施、服务和为此目的所需的其他资源。
  (b)不限于本节(a)段的规定以及除非借款人和协会另行同意,借款人应按本协议附件四中规定的执行规划,实施项目C部分。
  3.02节(a)借款人应按照由借款人和每个地方实体根据本协定附件六的规定达成的安排,为上述地方实体提供有关资金。
  (b)借款人应:
  (i)促使每一个地方实体履行“项目实施安排”规定的所有义务;
  (ii)采取或促使采取所有必需或适宜的行动,包括提供资金、设施、服务和其他资源,以使上述地方实体履行上述义务;
  (iii)不采取或不允许采取任何阻挠或干涉履行上述义务的行动;
  (iv)行使其在每个“项目实施安排”下的权力,以保护借款人和协会的利益和实现信贷的目标,并且除非协会另行同意,不得修改、取消或放弃任一“项目实施安排”及其任一条款。
  3.03节 除非协会另行同意,凡本项目所需的并将由本信贷资金支付的货物、工程和咨询服务的采购均应按照本协定附件三的规定办理。
  3.04节 为了《通则》第9.07节之目的,并不仅限于此,借款人应:
  (a)在关帐日以后六(6)个月内或在借款人和协会为此目另行同意的其他日期内,以协会所接受的原则为基础,制定并提交协会一份项目的未来业务计划(包括地方实体按照本协定附件六第F.2部分制定的长期战略);
  (b)向协会提供适当的机会同借款人就该计划交换意见。

  第四条 财务约文
  4.01节 (a)借款人应按照合理的会计惯例,保存或促使保存会计记录和帐目,使其足以反映负责实施项目或其任何部分的借款人的有关部门和机构的项目业务、资源和费用。
  (b)借款人应:
  (i)按照一贯运用的适当的审计原则,由协会能接受的独立审计师对上述(a)段提及的每一财政年度的记录和帐目,包括与专用账户有关的记录和帐目进行审计;
  (ii)尽快,但最晚不应迟于该财政年度后六个月,向协会提交或促使提交按上述要求审计过的、经核实并且其范围和详细程度符合协会合理要求的审计报告副本;
  (iii)当协会随时合理要求时,向其提交其他与上述记录、帐目和审计有关的资料。
  (c)对于根据费用报表从信贷账户提款的全部费用,借款人应:
  (i)按照本节(a)段的规定,保存或促使保存反映该类费用的记录和帐目;
  (ii)保留所有证明上述费用的记录(合同、订单、发票、帐单、收据和其他文件),直到协会收到完成最后一次从信贷账户提款或从专用账户付款的财政年度的审计报告后至少一年;
  (iii)保证协会的代表能检查上述记录;
  (iv)保证上述记录和帐目包括在本节(b)段提及的年度审计中,并保证该审计的报告包括上述审计师关于该财政年度里提交的费用报表,以及它们的准备过程和内部控制是否可以赖以支持有关提款的独立意见。

  第五条 协会的补救措施
  5.01节 根据《通则》6.02节(h)段的规定,增加以下事项:
  (a)任一“项目实施安排”的任一方未能履行规定的义务。
  (b)在本信贷协定签字之日后,发生的情况造成了一种非常形势,使任一“项目实施安排”的任一方不可能履行其义务。
  5.02节 根据《通则》7.01节(d)段规定,增加以下事项,即本协定5.01节(a)段规定的情况发生,并在协会向借款人就该情况发出通知后持续存在达六十天之久时。

  第六条 生效日;终止
  6.01节 在《通则》12.01节(b)段的含义范围内,特规定以下情况作为本《开发信贷协定》生效的附加条件,即:借款人已和执行项目A部分的至少七(7)个项目实体、和执行项目B部分的至少五(5)个地方实体达成“项目实施安排”。
  6.02节 在《通则》12.02节(b)段的含义范围内,特规定将下列补充情况写入送交协会的法律意见书内,即:本协定6.01节所提及的每个“项目实施安排”,已经有关各方按时授权或核准,其条款对上述实体具有法律约束力。
  6.03节 兹确定本协定签字九十(90)天后之日为《通则》第12.04节所规定的日期。
  6.04节 本协定第5.02节的规定的终止日期定为,《开发信贷协定》的终止日和本协定签署二十(20)年后之日中的较早者。

  第七条 借款人的代表;地址
  7.01节 借款人的财政部长被指定为《通则》11.03节所要求的借款人的代表。
  7.02节 兹确定以下地址为《通则》11.01节所要求的地址:
  借款人方面:
  中华人民共和国北京三里河
  财政部
  电报挂号:FINANMIN  电传号: 22486 MFPRC CN
       Beijing
  邮政编码:100820

  协会方面:
  美利坚合众国华盛顿·哥伦比亚特区西北区H街1818号
  国际开发协会
  电报挂号:INDEVAS        电传号:82987(MCI)
       Washington,D.C.64145(MCI)
  邮政编码:20433
  本协定的缔约双方通过其各自正式授权的代表,于上述日期,在美利坚合众国哥伦比亚特区,以各自的名义在本协定上签字,以昭信守。

    中华人民共和国           国际开发协会    
     授权代表           东亚和太平洋地区  
      李道豫           代理副总裁 N.霍普

 附件一:        信贷资金的提取

  1.下表列举由本信贷资金资助的分项类别,每一类别分配的信贷金额以及所资助的每一类别中分项费用的百分比:

  类别          分配的信贷金额       费用中将被资助的
             (以等值的特别提        百分比(%)
             提款权表示)
(1)项目A部分
(a)设备、材料   34,100,000       100%的国外费用,
车辆和疫苗      100%的国内费用(出厂价)
            65%的当地采购的其他品
           目的当地费用
(b)培训
(i)国内       5,000,000        50%
(ii)国外        600,000       100%
(c)咨询服务       170,000       100%
(d)项目活动费   15,800,000        55%
(2)项目B部分
(a)设备、材料车辆  1,470,000       100%的国外费用,
                            100%的国内费用
                            (出厂价)
                            40%的当地采购的
                            其他品目的当地费用
(b)培训
(i)国内         440,000        50%
(ii)国外        900,000       100%
(c)咨询服务       200,000       100%
(d)项目活动费    4,000,000        40%
(3)项目C部分
(a)设备、材料      300,000       100%的国外费用,
                            100%的国内费用
                            (出厂价)
                            80%的当地采购的
                            其他品目的当地费用

(b)培训
(i)国内          50,000        90%
(ii)国外        300,000       100%
(c)咨询服务       540,000       100%
(d)项目活动费      300,000        80%
(4)未分配      2,830,000
   总  计    67,000,000

  2.本附件中所使用的:
  (a)“国外费用”系指以借款人以外的任何国家的货币支付在借款人以外的任何国家领土内提供的货物或服务;及
  (b)“国内费用”系指以借款人的货币支付的费用或在借款人领土内提供的货物或服务的费用。
  (c)“项目活动费”系指项目在各级实施时,项目办公室用于监督和检查、后勤支持、医药和其他物资、交通、住宿、伙食和职员津贴的费用。
  3.尽管有上述第1段的规定,但在以下情况下不得提款:
  (a)对于发生在本协定签字日之前的费用支出不得提款,除非提款累计金额不超过SDR4,700,000,并且付款的费用发生在上述日期之前但在1995年7月1日以后。
  (b)对于类别(2)的费用支出,直到协会通知借款人它已接受了借款人提供的证据,证明借款人已按协会满意的的任务书、资格和经验要求雇用了咨询机构,以协助地方实体实施项目B部分;
  (c)对于除本协定第6.01节提及的地方实体以外的地方实体,其项目有关部分所需的货物和服务费用不得提款,直到协会通知借款人它以接受以下证据:(i)借款人已同上述地方实体达成“项目实施安排”;(ii)“项目实施安排”已经有关各方授权或核准,其条款具有法律约束力。
  4.对于下列支出,协会可以要求根据费用报表方式从信贷帐户提款:
  (a)不超过300,000等值美元的货物合同;
  (b)不超过100,000美元的聘用咨询公司的合同;
  (c)不超过50,000美元的聘用咨询专家的合同;
  (d)培训和项目活动费;所有合同都必须符合协会具体通知借款人的条款和条件。

 附件二:          项目描述

  本项目的目标是协助借款人:(1)通过增加在借款人最贫困的省份的有效疫苗覆盖,减少疫苗可预防疾病的发病,(2)通过提高借款人卫生部门的机构的能力,设计和实施适宜的健康促进规划,以预防和控制NCD、STD、HIV和意外伤害的发生。
  项目包括以下部分,为实现项目目标借款人和协会可不断协议对其修改:A部分:计划免疫
  (1)由每个地方实体实施一项规划,(a)通过提供所需的新的和替代设备、零配件和维护服务,确保疫苗在存储和运输中的质量,(b)开发一套疫苗存储和运输设备的经常性更新的可持续战略。
  (2)由每个地方实体建立并实施一项经常性在岗培训体系,通过改进培训模式、开发培训教材、提高培训设备和进行培训,来提高其各级流行病预防网络中计划免疫人员的技术上和管理上的技巧。
  (3)由每个地方实体实施一系列规划,以加强计划免疫服务的管理、提供和监督(包括提供所需的车辆、设备和医药物资),规划包括:(a)通过提高最贫困家庭、未注册和迁移人口对免疫服务的可及性,来扩大和保持免疫覆盖,(b)通过应用针管和针头消毒和处理的安全规程,和记录冷链设备库存的标准程序,以及在疫苗运输和存储过程中冷链系统的温度监测的改良规程,以提高免疫服务质量,(c)扩大免疫服务,包括对破伤风类毒素和乙肝疫苗的管理,(d)在每个性质级别加强监督职能、改善对疫苗覆盖的监测报告和对麻疹和新生儿破伤风的监督。
  (4)由每个地方实体开发并实施一项信息、教育和交流规划,以提高对疫苗可预防疾病和免疫需求的知识和认识,包括:(a)对免疫知识和态度的研究和调查;(b)设计一项交流规划;(c)开发指导材料:(d)提供人员培训;(e)在地方社团实施信息和教育规划。B部分:健康促进
  (1)由每个地方实体制定并采用健康促进战略性计划,进行适宜的机构安排,包括建立跨部门领导小组和市级协调小组,加强现有卫生机构职能和机构间协调,开发并执行预防和控制NCD、STD、HIV和意外伤害的发生的政策;
  (2)由每个地方实体开发并实施(a)关于健康促进及有关课题的培训规划,以提高参与健康促进和有关活动的卫生人员、个体医师和其他人员的技术;(b)加强提供健康促进培训的机构能力的规划。
  (3)由每个地方实体开发和引进一个可持续系统,以监测与NCD、STD、HIV和意外伤害有关的行为和环境危险因素,并监测分析健康趋势。
  (4)由每个地方实体开发和执行以社区为基础的干预规划,以减少与NCD、STD、HIV和意外伤害有关的关键行为和环境危险因素;
  (5)提供本附件B(1)、B(2)、B(3)和B(4)部分所需的车辆、设备和材料。C部分:中央项目
  (1)进行机构安排以确保对项目A和B部分执行的适当协调、监督和指导,促进实体间项目信息、经验的交流,以及在借款人的领土内推广上述信息和经验。
  (2)开发和引进关于免疫规划和国家战略的范围和融资的国家政策和程序,以控制NCD、STD、HIV和意外伤害。
  (3)开发和引进下列国家范围的监测系统:免疫规划管理信息系统,和与NCD、STD有关的行为危险因素和环境因素监测系统。
  (4)提供技术援助,包括开发和提供培训计划,以利于各地方实体执行其项目有关部分。
  (5)提供本附件C(1)、C(2)、C(3)和C(4)部分所需的车辆、设备和材料。
  ×××
  本项目预计于2000年12月31日完工。

 附件三:        采购和咨询服务

            第一节 货物的采购

 A部分:总则
  货物应按照1995年1月出版的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》(下称《指南》)第一节的规定以及本节下述其他适用规定进行采购。
 B部分:国际竞争性招标
  1.除本节C部分另有规定者外,货物应根据《指南》第二节和附件1第5段的规定而授予的合同采购。
  2.下列规定适用于在按照本B部分第1段的规定授予的合同下采购的货物:
  (a)合同组合
  在可行的范围内,应将合同集中于估计费用为30万或以上等值美元的招标包内办理。
  (b)本国制造货物的优惠
  《指南》第2.54和2.55段以及附件2的规定适用于在借款人的领土上制造的货物。
 C部分:其他采购程序
  1.国内竞争性招标
  对于每个合同估价在5万到30万等值美元之间,累计合同总价不超过919万等值美元的货物,可按照《指南》第3.3和3.4段的规定授予的合同采购。
  2.国际或国内直接采购
  对于每个合同少于5万等值美元,累计合同总价不超过611万等值美元的货物,可根据《指南》第3.5和3.6段的规定按照国际或国内直接采购的程序授予合同采购。
  3.直接签订合同
  对于必须从原供货商购买以与现有设备配套的货物,和具有专卖性质的货物,可经协会事先批准后,根据《指南》第3.7段的规定采购。
 D部分:协会对采购决定的审查
  1.采购计划
  在发出任何投标资格预审或投标邀请之前,拟订的项目采购计划应按照《指南》附件1第1段的规定提交协会审核批准。所有货物的采购应按照已经协会批准的上述采购计划及上述第1段的规定进行。
  2.事前审查
  对于每份估值等于或高于30万等值美元的合同,应按照《指南》附件1中第2段和第3段所规定的程序办理。
  3.事后审查
  对于每份不受本部分第2段规定约束的合同,应按照《指南》附件1第4段规定的程序办理。

           第二节 咨询专家的聘用

  1.咨询服务需按照世行1981年8月出版的《世界银行借款人及世界银行作为执行机构使用咨询专家指南》(下称《咨询指南》)的规定授予的合同获得。对于综合的、按时间的指派,该合同应以世界银行颁布的咨询服务合同标准文本为基础,如有修改须经协会同意。在没有银行颁布的有关标准招标文件的情况下,借款人应使用其他经协会同意的标准格式。
  2.尽管有本节第1段的规定,《咨询指南》中要求协会预先审批预算、短名单、程序选择、邀请信、建议书、评价报告和合同的规定,不适用于(a)单个合同估价低于10万等值美元的聘用咨询公司合同,或者(b)单个合同估价低于5万等值美元的聘用个人咨询专家合同。不过,这种免除协会预先审核的情况,不适用于(a)上述合同的任务书,(b)唯一来源的公司选择,(c)由协会合理决定的关键性质的委派,(d)修改聘用咨询公司合同,将合同价增加到10万等值美元或更高,或者(e)修改聘用个人咨询专家合同,将合同价增加到5万等值美元或更高。

 附件四:          实施规划

 A.项目实施
  1.借款人应在整个项目实施期间保持下列组织的为协会接受的成员、职能、工作人员和其他资源:
  (a)项目领导小组,负责项目实施的全面协调和监督;
  (b)项目协调小组,负责对项目实施的整体政策和可能发生的有关技术问题提供指导;
  (c)设在卫生部的计划免疫项目办公室和健康促进项目办公室,负责项目执行的计划和提供协助;
  (d)设在上述(c)段提及的健康促进项目办公室的技术小组,负责就项目中社区干预的计划和执行向地方实体提供技术指导。
  2.借款人应通过卫生部:
  (a)不晚于每个财政年度的11月30日,按照协会满意的任务大纲,并向协会提交各地方实体按照本协定附件六C.2部分的规定,为执行其项目有关部分的健康促进干预而制定的年度计划;照协会满意的任务大纲,并向协会提交各地方实体按照本协定附件六C.2部分的规定,为执行其项目有关部分的健康促进干预而制定的年度计划;
  (b)向协会提供与借款人就上述年度计划交换意见的合适的机会,并在协会批准地方实体的项目有关部分的年度计划后,立即通知该地方实体。
  3.借款人应根据协会接受的培训规划实施项目C(4)部分的培训活动。

 B.监测和报告
  1.借款人应按照协会所能接受的指标保持足够的业务程序,以使之能够就项目实施进展进行检测和评价。
  2.不仅限于《通则》第9.06节的规定,借款人应按照协会接受的原则,准备并向协会提供下列报告:
  (a)在每年4月15日和10月15日前,向协会提交一份半年报告,总结借款人按照上述B.1段在上一个半年期执行的监测评价活动,汇总每个项目实体按照本协定附件六E.3段实施的监测评价活动报告,并提出由上述监测评价活动得出的措施建议,以推进项目目标的实现;
  (b)在1998年12月31日之前提交一份中期报告,总结项目启动以来借款人按照上述B.1段实施的监测评价活动,汇总每个项目实体按照本协定附件六E.3段实施的监测评价活动报告,并提出由上述监测评价活动得出的措施建议,以推进项目目标的实现。
  3.借款人应与协会就上述B.2段提及的每份报告和提出的措施建议交换意见,并随后采取所有借款人和协会均同意的措施,以推进项目目标的实现。

 附件五:          专用账户

  1.本附件所使用的:
  (a)“合格类别”系指本协定附件一第1段所设定的类别(1)、(2)和(3);
  (b)“合格费用”系指根据本协定附件一的规定,由不时分配给合格类别的信贷资金资助的本项目所需的货物和服务的合理费用;以及
  (c)“核定分配额”系指相当于600万美元的专用账户金额。该笔金额将从信贷账户中提取并根据本附件3段(a)的规定,存入专用账户中。不过,除非协会另行同意,在信贷帐户的累计提款额加上所有未偿付的协会根据《通则》第5.02段发出的特别承诺额等于或超过3000万等值美元之前,核定分配额不能超过400万等值美元。
  2.(a)专用账户的支付,应按照本附件规定完全用于合格费用。
  3.在协会收到令其满意的专用账户已按要求开设的证据后,“核定分配额”的提取以及随后为回补专用账户而进行的提款,应按下述安排进行:
  (a)关于核定分配额的提取,借款人应向协会提出一次或数次存款申请,在专用帐户存入总额不超过“核定分配额”的资金。协会应根据这些申请,代表借款人从信贷账户中提取借款人所要求的一笔或数笔金额,并存入专用账户中。
  (b)(i)关于专用账户的回补,借款人应依照协会所确定的间隔时间,向协会提出回补专用账户的申请。
  (ii)在提出申请前或当时,借款人应按本附件4段的要求,向协会提供与回补存款申请有关一笔或数笔支付的文件和其他证据。协会应根据每一次这类申请,代表借款人将借款人请求的并经上述文件和其他证据证明为专用账户为合格费用支出的金额从信贷账户中提出,并存入专用账户。
  所有这类存款都应由协会按照各自的类别及其各自的等值金额从信贷账户中提取,其类别及金额均应由上述单据和其他证据证明是正当的。
  4.借款人应在协会合理要求的时间,就专用账户的每一笔支付向协会提供表明该项支付完全为合格费用的这类文件和其他证据。
  5.尽管有本附件第3段的规定,在下述情况中任一情况出现时,均不应要求协会继续向专用账户存款:
  (a)当协会确定,根据《通则》第五条和本协定2.02(a)节的规定,借款人应直接从信贷账户中提取所有款项时;或者
  (b)当借款人未能在本协定第4.01节(b)(ii)段确定的期限内,向协会提交按照上述段落关于专用帐户纪录和帐目的审计的规定,要求报给协会的任何审计报告;
  (c)当协会在任何时候通知借款人将要根据《通则》第6.02节的规定,暂停借款人从信贷帐户提款的全部或部分权利;以及
  (d)当分配给合格类别的未提取的信贷总额,减去协会根据《通则》5.02节的规定而就本项目有关部分所做的任何特别承诺的金额,等于“核定分配额”的二倍时。
  此后,从信贷账户中提取分配到本项目合格类别的信贷资金的未提取部分的余额,均应按照协会给借款人的通知中所指定的程序办理。这种继续提取,只能在协会已经满意地认为,专用账户中在通知之日存款余额将被用来支付合格费用以后才能进行。
  6.(a)如果协会在任何时候确定,任何一笔由专用账户的支付:(i)根据本附件第2段规定,在用途或数额上是不合格的;或(ii)所提供的证明材料不能证明其为合格时,借款人应在收到协会的通知后,(A)向协会提供其要求的回补证据;或(B)往专用账户中存款(或如协会提出这样的要求时,应向协会退回),其金额相当于该笔不合格费用的或不能核证的这类费用的全部或部分金额;除非协会另行同意,在借款人进行上述存款或退款前,协会不应继续往专用账户中存款。
 (b)如协会在任何时候确定,在专用账户中的任何数量的余额,将不需用来支付以后的合格费用时,借款人在接到协会的通知后,即应向协会退回该笔余额。
 (c)借款人可在通知协会后,向协会退回全部或部分存在专用账户中的资金。
 (d)按照本附件6段(a)、(b)和(c)退回协会的资金应记入信贷账户贷方,以供以后提款或根据本协定有关条款和《通则》的规定予以注销。

 附件六:         项目实施安排

  为本协定第3.02节(a)段之目的,“项目实施安排”应包括下列规定:

 A.总则
  1.每个地方实体应以应有的勤奋和效率,按照适用的经济、财务、行政管理、技术和公共卫生惯例,实施其项目有关部分,并且及时提供或促使提供所需资金、设施、服务和其他资源。
  2.每个地方实体应:
  (a)按照本协定附件三的规定,采购信贷资金资助的其项目有关部分所需货物和服务;
  (b)对上述货物在提取、运输和交付到使用或安装地点中发生的偶然事故进行保险,以得到赔偿从而获得可由该地方实体自由使用的货币来支付上述货物的更换或修理;
  (c)将上述货物、工程和服务完全用于其项目有关部分的实施。
  3.每个地方实体应:
  (a)按照借款人或协会(若情况允许)合理要求的详细程度,完成准备后即向借款人提交其项目有关部分的计划、规范、报告、合同文件以及采购计划,及其对上述材料的任何修改和补充,以便协会要求时向协会提交;
  (b)使协会和借款人能够检查上述货物和其项目有关部分中的所有设施和场地,及其运营情况、有关记录和文件。
  (c)一直运营和维持上述地方实体的项目有关部分的任何有关设施,并且在需要时,立即进行所需维修和更新。

 B.条款
  1.(a)地方实体的有关资金的本金数额:
  (i)应相当于为资助该地方实体项目有关部分所需货物和服务费用,而从信贷资金中提取或支付的货币或多种货币的等值SDR数(按其从信贷帐户中提取的日期或相应日期计算);
  (ii)应以一种借款人选择的货币向借款人偿还,数额相当于上段所提及的数额(按偿还的日期或有关日期计算)
  (b)将由地方实体负责偿还借款人的该地方实体有关资金的本金数额,应在二十(20年)的期限内偿还,包括五(5)年宽限期;
  (c)对于不断被提供或提取但尚未偿还的每个地方实体有关资金的本金数额,应按下述方式征收利息:
  (i)对于为执行项目A部分活动提供的有关资金,按照不超过百分之一又十分之一(1.1%)的年率;
  (ii)对于为执行项目B部分活动提供的有关资金,按照不超过百分之二又二分之一(2.5%)的年率。
  2.(a)每个执行项目A部分活动的地方实体,应将其有关资金的部分资金,提供给有关县用于执行县级的上述活动:
  (i)以赠款的形式;或者
  (ii)如果不以赠款的形式,则以至少与上述B.1段所述条件同等优惠的条件,但不应让县里承担外汇风险。
  (b)每个执行项目B部分活动的地方实体,应将其有关资金的部分资金,以与上述B.1段同样的条件,提供给有关县用于执行县级的上述活动,但不应让县里承担外汇风险。

 C.项目执行
  1.每个地方实体应在整个项目实施期间,保持或促使保持以下机构为协会满意的成员、职能、工作人员和其他资源:
  (a)对于项目A部分,在省级:(i)省级项目领导小组,负责其项目有关部分实施的全面协调和监督;(ii)省级项目贷款办公室,负责其项目有关部分的计划和实施。
  (b)对于项目A部分,在县级:(i)县级项目领导小组,负责其项目有关部分在该县实施的全面协调和监督;(ii)县级项目办公室,负责上述部分实施的计划和监督。
  (c)对于项目B部分,在地方实体一级:(i)跨部门政策指导委员会,提供地方实体项目有关部分的全面领导和政策指导;(ii)项目领导小组,负责其项目有关部分的全面协调和监督;(iii)项目办公室,其项目有关部分的计划和实施;(iv)健康促进干预工作组,是项目办公室下上述干预的专职管理者,和专职培训协调者。
  2.每个实施项目B部分健康促进活动的地方实体应:
  (a)不晚于每个财政年度的10月31日,按照协会满意的任务大纲,准备并向借款人提供其实施项目B部分中健康促进干预的下年度计划,以便借款人按照本协定附件四第A.2段的规定汇总并提交协会;
  (b)每个地方实体应按照借款人和协会接受的培训规划,实施其项目有关部分的培训活动。
  3.每个地方实体应按照借款人和协会接受的培训规划,执行其项目有关部分的培训活动。

 D.帐务和审计
  1.不仅限于本协定4.01节的规定,每个地方实体应:
  (a)按照合理的会计惯例,保存或促使保存会计记录和帐目,使其足以反映其项目有关部分或其负责实施该部分或任何子部分的部门和机构的有关业务、资源和费用;
  (b)按照一贯运用的适当的审计原则,由协会能接受的独立审计师对上述每一财政年度的记录和帐目进行审计;
  (c)尽快,但最晚不应迟于该财政年度后四(4)个月,向协会提交按上述要求审计过的、经核实并且其范围和详细程度为协会合理要求的审计报告副本;
  (d)当协会随时合理要求时,向其提交其他与上述记录、帐目和审计有关的资料。

 E.监测和报告
  1.每个地方实体应保持记录和程序,使其足以记录和监测其项目有关部分的进展(包括项目的成本和效益),确认用信贷资金支付的货物和服务,并反映其在项目有关部分中的使用情况,在协会合理要求时,向协会提交上述所有其项目有关部分的信息,以及项目的成本、得到的效益(如果可能的话)、有关资金的开支以及由其支付的货物和服务情况。
  2.每个地方实体应保持政策和程序,使其能够按照协会接受的指标,随着进度监测和评价其项目有关部分的实施进展。
  3.不仅限于上述E.1段的规定,每个地方实体应按照协会接受的任务大纲,准备并向借款人提交以下报告,以便借款人按照本协定附件四第B.2段的规定汇总并提交协会:
  (a)在每年3月15日和9月15日前,向协会提交一份半年报告,总结借款人在前一个日历半年按照上述E.2段实施的监测和评价活动,并提出由上述监测和评价活动得出的措施建议,以推进项目目标的实现;
  (b)在1998年11月15日之前提交一份中期报告,总结项目启动以来项目实体实施的监测和评价活动,并提出由上述监测和评价活动得出的措施建议,以推进项目目标的实现。
  4.每个地方实体应与借款人和协会(若协会这样要求的话)就上述第E.3段提及的每份报告和提出的措施建议交换意见,并随后采取所有借款人、地方实体和协会均同意的措施,以推进项目目标的实现。

 F.计划免疫规定
  每个实施项目A部分中免疫活动的地方实体,在项目的上述部分中应:
  1.持续地提供具有足够数量和合适质量的免费疫苗,以使其辖区内所有人都获得结核、白喉、百日咳、破伤风、脊髓灰质炎和麻疹的免疫;
  2.(a)按照协会接受的任务大纲,制定一项在项目结束后采用的其辖区内冷链设备更新的长期战略;(b)将上述战略提交借款人,借款人将其纳入按照本协定第3.04节的规定提交协会的计划中;
  3.每个财政年度至少进行六轮疫苗接种;
  4.实施一项为协会接受的计划,(a)确保其辖区内所有儿童,不管户籍如何,都在其免疫规划中有适合的免疫途径;(b)改善其辖区内最贫困家庭纳入免疫规划的途径;
  5.(a)确保只购买重复使用注射器和针头,除非在那些采用符合下面(b)段所述的政策处理上述器械的市区,可采购一次性针管和针头仅用于一次性使用;
  (b)确保所有针管和针头的消毒和处理的安全规程,遵守适用的世界卫生组织推荐政策。

 G.健康促进规定
  每个实施项目B部分活动的地方实体,在项目的上述部分中应:
  1.制定一项控制和减少吸烟的计划,并将其纳入按照本附件C.2段提交借款人的每一份年度计划中;
  2.确保(a)对STD和HIV患者的治疗中,为患者保密;
  (b)提供对个体医师处理上述患者的培训。
论裁判文书公开的必由之路——制作阴阳裁判文书 ——新民诉法学习心得体会之裁判文书公开篇下

作者:余秀才、牟丽芬[1]


摘要:

新民诉法第一百五十六条规定:公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。“但书”决定了不能让公众看到与送达给当事人内定一致的裁判文书,除非裁判文书本身不记明“但书”内容,而这是不可能的,因为不符合裁判文书“当事人确定”的内在要求。故制作阴阳裁判文书是公开的必由之路,是法条的应有之意,是适用法律的必然选择。

关键词:

但书、当事人确定、裁判文书公开、阴阳裁判文书

一、裁判文书记明不可公开内容的必然性

裁判文书,说到底是人民法院为特定的当事人解决特定的纠纷而专门制作的具有权利义务专属性的法律文书,其特点是三个确定:即确定的当事人、确定的纠纷和处理结果权利义务的确定。无论裁判文书如何制作,在三个确定上都必须一目了然、清清楚楚,其中确定的当事人是防止张冠李戴的基础;相同的当事人可能产生多起纠纷,引发多个案件,需要制作多份甚至多种裁判文书,故确定的纠纷是一事一议、不告不理和尊重当事人处分权的要求;裁判结果确定是避免歧义,正确理解裁判结果的保障。因后两个确定与本文关系不大,故不再展开。

当事人确定,即确定当事人主体资格,因关乎当事人切身利益(甚至生命),故让案件当事人具有唯一指向性,是最基础、最必然的要求,是案件审理的基本前提,因此,开庭的第一个步骤是核实当事人。当事人指向错误,不仅使纠纷处理无实际意义,且必然衍生冤假错案;当事人指向不明,容易理解错误,张冠李戴,给执行带来困难。为达此,在司法实务中,对于自然人,一般要求提交身份证或户口簿的复印件,或者提交由公安部分出具的户口证明;对于法人,一般要求提交营业执照或组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明书及身份证复印件等材料,在制作裁判文书时,对当事人的基本情况也会详细记明,有的甚至记明身份证号码。因此,裁判文书不可避免地记明了大量涉及当事人隐私的内容,这些依法属不可公开的内容。

二、裁判文书公开的全面性

(一)种类上全面公开

依照最高院的观点,“民事裁判文书的类型公开方面,应以全部公开为原则,以不公开为例外。”[2]即除调解书之外的裁定书和判决书,原则上都应当公开,只有一种情形例外,“凡是不公开审理的案件,裁判文书一律不公开。”[3]

(二)内容上全文公开

可公开的内容包括裁判结果和裁判理由。裁判结果公开是裁判文书公开的固有内容,是指法官在综合全案证据及正确适用法律的基础上对当事人之间发生的争议的实体法律关系所作的具体判定。裁判理由公开,最高院的观点认为包含以下内容:一是当事人诉讼请求、争议的事实和理由;二是裁判认定的事实和理由;三是裁判适用的法律的理由。[4]最高院的观点还认为,“应以完整公开为原则,以部分公开为例外,即在公开的内容上应是对民事裁判文书从第一个字到最后一个字的全文公布,而不允许任意裁剪。”[5]

(三)公开方式的全面性

公开的方式分为主动公开和被动公开。所谓主动公开,即由人民法院主动公布在互联网上,也即电子文档的公开。所谓被动公开,即人民法院档案室被动地提供给公众查阅、复制,也可称纸质档案的公开。亦即无法院印章的电子文档应公开,有印章的纸质裁判文书正式文本也要公开。主动公开时,法院容易对一些涉及“但书”内容的信息进行技术处理,但被动公开时,因裁判文书本身是一个整体,就极易造成法条“但书”内容的泄露。

三、制作阴阳裁判文书的必要性

(一)阴阳裁判文书的定义

阴阳裁判文书,未见载于任何法学专著,系笔者新创之词。阴裁判文,书是指发给当事人的盖有人民法院印章的纸质裁判文书正式文本;阳裁判文书,通过技术处理,隐去“但书”内容的专门提供给公众查阅的公开的裁判文书。

(二)关于对“但书”的理解

对此,最高院的观点认为包含了以下几层含义:“第一,民事案件的全案应该保密的,该案的裁判文书可以不公开;第二,民事案件的裁判文书只有部分内容需要保密的,如果该案件的裁判文书公开会影响该部分的保密的,对该部分可以不予公开,但其余不涉及保密的部分应当公开;第三,民事裁判文书中所包含的个人信息可以不公开,对这部分内容,要作技术处理,在公开时应当隐去,以便保护个人资料的安全性,避免个人信息被不法使用。这部分内容包括:自然人的基本情况(如出生日期、工作单位、家庭地址、电话、身份证号码)、银行帐号等。”。[6]

(三)制作阴阳裁判文书是历史的必然

人类的公开审判走过了漫长的历史,最初的古希腊千人大审判团,[7]与其说是审判公开,不如说审判人员公开,因为是公众来进行审理,这样做原因是公众的认识水平普遍不高,只有借助集体的力量来获得作出裁判的安全感,使法官们确信自己裁判正确,从而也获得最大多数人的认可。

为保护阶级特权,确立了一些极不公平的制度,如我国历史上,为维护有钱人,西周时确立了赎刑制度,允许用一定的财货来折抵刑罚;为维护封建特权,[8]曹魏时确立了“八议”[9]制度,晋律中规定了“官当”[10]制度。在这种情况下,如实行公开审判,则意味着要将种种不平等公之于众,必然引起老百姓更大的不满。因此,只能以不公开审判为原则,这是避免阶级矛盾激化以维护阶级统治的需要。同时,作为不公开审判的例外,对于一些罪大恶极的犯罪,不仅实行公开审判,而且在赴刑场前还要游街示众,例如我国在秦朝时就规定了“枭首”和“弃市”[11]两种刑罚,目的是起到杀鸡敬猴的威慑作用。

因秘密审判导致的乱捕滥杀、肆意妄为等暗箱操作使民众极大地丧失安全感,故时至今日,公开审判已成为全球普遍确立的制度。由此,公开与否和公开幅度也就成为严重的矛盾问题,最大限度地公开是保障公众知情权,提高司法透明度,加强监督以促进公正审判的实现,增强司法公信力的需要;部分内容不得公开是实现宪法第二十四修正案所确立的“尊重和保障人权”原则,防止司法侵权的内在要求。因此,公开是为了保障人权,部分内容不公开亦然,故公开必然是有内容选择的公开,必然导致公众看到的裁判文书与当事人收到的不可能一致,使阴阳裁判文书成为历史的必然。

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