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湖南省人民政府关于印发《湖南省生猪定点屠宰厂(场)设置管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 07:30:11  浏览:8234   来源:法律资料网
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湖南省人民政府关于印发《湖南省生猪定点屠宰厂(场)设置管理办法》的通知

湖南省人民政府


湖南省人民政府关于印发《湖南省生猪定点屠宰厂(场)设置管理办法》的通知

湘政发〔2008〕35号


各市州、县市区人民政府,省政府各厅委、各直属机构:

现将《湖南省生猪定点屠宰厂(场)设置管理办法》印发给你们,请认真遵照执行。

二○○八年十二月三十一日

湖南省生猪定点屠宰厂(场)设置管理办法

第一章  总    则

第一条  为了进一步加强生猪定点屠宰管理,保证生猪产品质量安全,保障人民群众身体健康,促进我省生猪屠宰加工行业健康发展,根据国务院《生猪屠宰管理条例》和《湖南省生猪屠宰管理条例》及有关法律、法规和标准,结合本省实际,制定本办法。

第二条  在本省行政区范围内实行生猪定点屠宰、集中检疫制度。未经定点,任何单位和个人不得从事生猪屠宰活动。但农村地区个人自宰自食除外。

第三条  在本省行政区范围内设置生猪定点屠宰厂(场),应符合本办法的规定。

第二章  设置规划

第四条  生猪定点屠宰厂(场)的设置,必须符合城乡建设总体规划,遵循“合理布局、适当集中、有利流通、促进生产、方便群众”的原则,充分考虑人口数量、生猪资源、交通条件、环境保护等多方面因素,科学合理确定数量、选址和规模。

第五条  生猪定点屠宰厂(场)的设置,既要适当集中、方便监督管理,又要防止垄断、有利公平竞争,原则上按照以下标准控制设置数量:

(一)城区常住人口超过50万(含50万)的城市,生猪定点屠宰厂(场)设置数量不超过3个;

(二)城区常住人口少于50万的城市,生猪定点屠宰厂(场)设置数量不超过2个;

(三)县(市)人民政府所在地,生猪定点屠宰厂(场)设置数量控制在2个以内。

(四)乡(镇)生猪定点屠宰场点的设置,按照以下原则进行规划:

1、对于交通便利的乡镇,提倡鼓励周边生猪定点屠宰厂(场)利用现代流通网络,提高配送能力,设置定点屠宰肉品销售专柜,扩大对乡镇配送服务半径,保障乡镇地区放心肉的供应。凡是能够通过配送,保障放心肉供应的乡镇,可以不设置生猪定点屠宰场点;

2、远离城区、人口较多、居住集中、周边交通较为便利的乡(镇),根据客观需要,可联合或单独设置1个生猪定点屠宰场点;

3、远离城区、人口较少、交通不便的乡(镇)、农村和边远山区,可根据实际情况适当增设生猪定点屠宰场点;

4、乡(镇)生猪定点屠宰场点所屠宰的生猪产品原则上仅限当地市场供应,其具体供应销售区域由所在县级人民政府划定。

第六条  各市州、县(市)人民政府应当根据国务院《生猪屠宰管理条例》、 《湖南省生猪管理条例》和本办法要求,按照《湖南省行政程序规定》关于行政决策和行政听证程序的规定,分别组织制定县以上城区生猪定点屠宰厂(场)、乡镇生猪定点屠宰场点设置实施方案,报上一级人民政府备案。

第三章  设置条件

第七条  设置生猪定点屠宰厂(场)必须符合以下条件:

(一)符合所在区域范围生猪定点屠宰厂(场)设置规划和具体实施方案;

(二)选址应当距离生活饮用水的地表水源保护区和医院、学校等公共场所及居民住宅区200米以外,并不得妨碍或者影响所在地居民生活和公共场所的活动;

(三)有符合国家规定要求的待宰间、屠宰间、急宰间以及生猪屠宰设备和运载工具;

(四)有依法取得健康证明的屠宰技术人员、经考核合格的肉品品质检验人员、符合国家规定要求的检验设备、消毒设施,符合环境保护要求的污染防治设施;

(五)有病害生猪及生猪产品无害化处理设施;
(六)依法取得动物防疫条件合格证;
(七)国务院《生猪屠宰管理条例》和《湖南省生猪屠宰管理条例》及有关法律、法规规定的其他必要条件。

第四章  设置程序

第八条  新建定点屠宰厂(场)应当遵循如下程序:
(一)在设区的市、自治州城区申请设置生猪定点屠宰厂(场),应向市、自治州人民政府商务主管部门提交书面申请和有关资料;在县(市)城区申请设置生猪定点屠宰厂(场),应当向县(市)人民政府商务主管部门提交书面申请和有关资料;在乡(镇)设置生猪定点屠宰场点,须经乡(镇)人民政府同意后向县级人民政府商务主管部门提交书面申请和有关资料。有关资料应包括:环保部门出具的项目环境影响评价审批文件;畜牧兽医部门出具的选址和设计符合国家规定的动物防疫条件的审核意见;项目可行性研究报告及项目批复;出资人身份证明材料。

(二)商务主管部门应在收到书面申请20个工作日内,会同畜牧兽医、环保部门提出初步审核意见,分三类情况呈报审批:

1、在设区市、自治州城区设置定点屠宰厂(场)的,由市州商务主管部门书面征求省商务主管部门意见后报市州人民政府批准;

2、在县(市)城区设置定点屠宰厂(场)的,经同级人民政府签署意见,报所在市州商务主管部门初步审查,书面征求省商务主管部门意见后报市州人民政府批准;

3、在乡(镇)设置定点屠宰场点的,由县级商务主管部门书面征求市州商务主管部门意见后,报县级人民政府批准。

(三)涉及新建厂(场)建筑的,申请单位或个人还需向当地规划、建设、国土资源主管部门依法申请办理相关手续,方可开工建设。

(四)生猪定点屠宰厂(场)建设完成后,由所在市州或县级商务主管部门根据书面验收申请,会同畜牧兽医、环保等相关部门进行验收。验收合格后,由市州或县级人民政府颁发定点屠宰证书和定点屠宰标志牌,并向社会公告和报省商务主管部门备案。

(五)申请单位或个人凭定点屠宰证书分别到工商、卫生、税务等部门办理营业执照、卫生许可证、税务登记证后,方可正式营业。

第九条  生猪定点屠宰厂(场)在原址改扩建,应及时报生猪定点屠宰批准单位备案。

第五章  监督管理

第十条  县级以上人民政府应加强对生猪定点屠宰厂(场)设置和日常管理工作的领导,及时协调、解决生猪定点屠宰厂(场)设置和日常管理工作中的重大问题。

第十一条  各级商务、畜牧兽医、环保以及卫生防疫、工商等相关部门要按照各自职能,共同做好生猪定点屠宰厂(场)的设置和日常管理工作。

第十二条  对国务院《生猪屠宰管理条例》施行前设立的生猪定点屠宰厂(场),凡符合规定条件和本办法的,重新确认定点屠宰资格,由市州或县级人民政府按照各自权限,换发生猪定点屠宰证书和标志牌。凡不符合规定条件和本办法的,责令限期整改,整改合格后换发定点屠宰证书和标志牌。整改期限自下达整改通知之日起,不得超过6个月。拒不整改或经整改仍达不到要求的,县以上城区生猪定点屠宰厂(场)由市(州)人民政府负责取消其定点屠宰资格;乡镇生猪定点屠宰场点由县级人民政府负责取消其定点屠宰资格。

第六章  附    则

第十三条  生猪定点屠宰厂(场)分级标准及认定,依据商务部有关规定执行。

第十四条  其他畜禽定点屠宰厂(场)的设置由设区的市州人民政府参照本办法制定。


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我国商法法律地位初探
曹 平

  近些年,我国法学界学者对我国商法进行了较为热烈的讨论。然而,对商法的调整范围、体系和法律地位等问题却众说纷纭。较为主要的观点有两种:一种观点主张民商分立,认为商法是一个独立的法律部门;第二种观点主张民商合一,认为商法属于民法,是民法的特别法。研究商法的法律地位,尤其是在我国市场经济条件下商法的法律地位,对我国法学及立法体例的研究与发展,具有现实意义。
一、从商法的产生及演变看商法的法律地位
  商法最初的形式是商人习惯法,产生于中世纪的欧洲。这一制度的形成有着特定的社会根源。十字军东征打开了东西方的商路,促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业贸易的繁荣。然而,与此形成鲜明对比的是,中世纪的欧洲大陆仍然处于封建法和寺院法的支配之下,许多营利性的商业活动被明令禁止。在贸易发展和封建法制尖锐冲突的背景下,在意大利最早出现了商人行会组织——商人基尔特。该组织最初的目的旨在联合保护商人自身利益,反抗封建法制的束缚,后逐渐担负起制定编纂规约或习惯规则等多种职责。这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用,形成了较为系统的商人习惯法。十六世纪后,资本主义商品关系的萌芽与封建势力的衰落,使商人习惯法向成文法转变具备了条件,欧洲一些国家纷纷以成文法的形式对中世纪的商人习惯法加以确认。早期的商法采取的是属人主义立场,即其规则只适用于商人之间,因此,又称“商人法”。
  现代商法的形成是以1807年《法国商法典》的诞生为标志。该法摒弃了商人主义立场,而以商行为观念为其立法基础,开创了大陆法民商分立体例。继法国之后,几乎所有欧洲大陆国家均采取了形式商法的体例。1900年的《德国商法典》在《法国商法典》商行为法基础上,建立了以商主体为本位的新商人法立法主义,提出了确定商法适用范围的双重标准,即客观商行为与主观商主体相结合。客观地说,无论在内容、结构及立法技术上,《德国商法典》对大陆法系国家商法的完善都具有重要影响。1
  而以判例法为主要渊源的普通法系国家中并没有形式意义的商法。19世纪以后,英美国家相继制定了一些商事条例。《美国统一法典》也不是一部真正的商法典,实际上是商事合同法。在实行计划经济体制的国家里,由于社会经济制度的不同,在经济体制改革前都没有统一商法典。经济体制改革之后,商法调整的经济关系一部分由民法调整,一部分由经济法调整。
  商法是商品经济发展的必然产物,它是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的。它起到了调整传统意义的商事活动的作用,并对民法调整社会经济关系起到补充的作用,其对经济发展和立法发展的历史影响不容置疑。然而,随着经济的发展,社会化大生产与市场经济水平的不断提高,出现了“民法商法化”的现象,加之经济法的产生,使商法独立存在的基础发生了动摇。
  第一,“商人”与“商行为”的概念难以界定。商法学派按照传统的分类将商法主要内容分成商主体法与商行为法。然而,现代市场经济极大发展的结果,导致人的普遍商化,生产者直接成为商人,商人直接成为工业生产者,商业职能与生产职能融合,使过去依据商法只有商人才能取得经商的特权,现在人人可以取得,导致商人特殊阶层的特殊利益的消失。2在现代市场经济条件下,商行为也很难区分,越来越多的营利性营业行为纳入社会“生产经营”活动的范畴,从而使不同类型的“产业”之间的外部差别日益模糊,无业不商,商行为的范围难以列举。传统意义上的商行为与其他经济行为紧密融合,商业中介人和服务业者逐渐转变为“商人”,形成第三产业。高新技术和信息在知识经济时代的有偿应用,更是扩大了传统商行为概念的内涵。传统商法的立法理论基础与现代社会经济发展的要求不相适应,商法很难成为现代社会的独立的法律部门。
  第二,商法的体系发生了变化。在现代高度发达的市场经济条件下,民法日益商法化,在立法上逐渐出现民商合一的趋势。瑞士于1881年率先制定《债务法》,后将《债务法》并入《民法》作为一编。其后,泰国民法典、苏俄民法典、匈牙利民法典等,均采用民商合一主义。意大利原来是民商分立,后改采民商合一,将原来民商二法典合并为1942年的新民法典。新中国自1949年以来,一直采用民商合一的立法体例。我国的民法将合同关系纳入其调整范围,海商法、票据法、保险法等都属于民法的特别法。
  由此可见,商法发展的趋势是民商合一体例。
二、从商法与相邻法律部门的关系看商法的法律地位
  (一)商法与民法
  主张民商分立的学者认为,商法之所以成为一个独立的法律部门,就在于它有自己的调整对象——商事关系,且商事关系有自己的特点。其特点是:发生在平等商事主体之间;基于营利动机而建立;发生在持续的营业之中。3然而,仔细分析“商事关系”的特点,就会发现其与“民事关系”的界限很难划清。首先,民事主体既包含法律直接规定的普通主体,又包括经过特别登记程序取得主体资格的特殊主体——“商事主体”,如合伙企业、独资企业等;其次,民事关系同商事关系均以平等主体之间的关系为基本特征,以平等互利、意思自治为基本原则;第三,民事活动的范围既包括营利性的活动,如发生在生产、流通领域,也包括非营利性的活动,如发生在分配、消费领域,平等主体间的营利性活动是民事活动的重要组成部分;第四,民事活动中的营利性活动既可以是持续性的营业活动,也可以是非持续性的营业活动。以上这些相同性取决于“民法商法化”的发展趋势,使民法与商法的关系越来越趋向于包容与被包容的关系。
  因此,笔者认为,商法是民法的组成部分,商法在我国不能成为独立的法律部门。民法的总则、物权制度、债权制度实际上已经对商品经济活动的重要方面作了一般规定。如果人为地将商法从民法分立出来,既会造成立法的相互矛盾和重复,也会使民法遭到严重损害。
  (二)商法与经济法
  关于经济法与商法的关系问题,学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象,两者没有根本的区别;另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的,商法与经济法应为两个不同的法。持后一种观点的又分为两种:一是认为商法与经济法分立,但与民法合一;二是商法与经济法分立,与民法也分立,商法是独立法律部门。
  笔者认为,商法与经济法是完全不同的法律学科。要说明这一点,必须清楚经济法的性质。经济法是西方资本主义经济进入垄断阶段,国家干预经济的产物。因此最早出现的经济法是以反垄断为核心的。随着经济与社会的发展,国家干预经济生活的视角也在不断调整。国家不仅是对经济生活进行总体管理、监督,同时肩负着组织、协调的职能,使个体经济利益与社会经济利益协调发展。因此,当代经济法是对经济的平衡协调法。
  从企业来看,商法虽以企业为核心,但仅调整企业的经营关系和强调企业个体的权利,而经济法侧重于调整国家平衡协调经济生活中发生的国家与企业的关系,强调国家与企业的责、权、利、效的一致性。因此,属于经济法范畴的企业往往是国有企业、大中型企业、股份有限公司、上市公司,而一些其活动完全由市场调节与国家平衡协调无关的企业并不属于经济法主体的范畴。
  从两法的性质来看,商法与经济法也是截然不同的。商示属于私法,其理念是维护主体的私权,以个别经济主体的利益为基础,调整平等主体的利益关系;经济法原则上属于公法,并兼有一些私法的特点。经济法的公法性体现在它的以社会为本位,着眼于超越个别经济主体利益的整体利益,调整国家经济管理关系和维护公平竞争关系;经济法兼有的私法的特点表现在,经济法还调整体现一定国家意志的组织管理性的流转与协作关系。4
  (三)商法与企业法
  从法律的角度讲,企业是依法成立,具有一定的组织形式,独立从事商品生产经营、服务活动的经济组织。企业法是以确认企业法律地位为主旨的法律体系,因此,广义企业法应当是规范各种类型企业的法律规范的总体。包括按企业资产组织形式划分的公司、合伙企业和独资企业;也包括按照所有制形式划分的国有企业、集体企业和私营企业;以及包括按照有无涉外因素划分的内资企业和外商投资企业等。目前我国现行企业法对上述不同类型的企业都有所调整。
  由于企业法体系的集合性,决定了企业法调整对象性质的复杂性,不能笼统地说企业法应当属于民法、商法,还是应当属于经济法。民法、商法所调整的是平等主体之间的企业关系,以确认企业权利并保证实现。因此,作为民法、商法调整对象的企业通常是合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等;由于国有企业、外商投资企业、公司(尤其是股份有限公司、上市公司)涉及到国家利益、国家对经济的协调,以及社会利益的兼顾等因素,使这类企业法更多地体现了国家的意志,因此,大多属于经济法。这不仅是我国,当代其他各国调整企业的法律形式也是多种多样,可以是民法、商法,也可以是经济法,或是单行特别法。
  商法与企业法的区别还表现在,商法并不是完全的组织法,其中相当部分属于行为法。企业首要的法律特点是一个组织体,这就决定了企业法的最本质的特点是组织法。而且现代一系列的企业现象也早已超出了商组织法的范畴。尽管这些企业形态不同,只要适合经济生活的需要,都可以以法律表现出来,而不受商法的限制。我国目前进行试验的“国有控股公司”(既是生产型的国有独资公司,又是国家专门进行投资经营的投资型的公司)就是一典型例子。5
  综上所述,无论从国际商法的发展趋势,还是从我国立法体例的国情分析商法的法律地位,均不难看出:商法在我国为独立的法律部门的条件是不成熟的。商法应当属于民法的组成部分,是民法的特别法;商法与经济法是本质完全不同的法;商法、经济法均与企业法密切相连,但均不能分别涵盖企业法的全部内容,商法与经济法从不同角度、不同侧面对企业关系进行调整。
  
  注释:
  1参考《中国商法总论》,董安生等编著,吉林人民出版社1994年出版。
  2参考《社会主义市场经济与民事立法》,梁慧星著,中国政法大学出版社1993年出版。
  3参考《中国商事法》,王保树主编,人民法院出版社1996年出版。
  4参考《经济法总论》,史际春、邓峰著,法律出版社1998年出版。
  5《公司法笔记》,徐晓松。
  (作者单位:广西法学会)
 

商标平行进口问题的法学理论分析

赵博

[摘 要]:商标平行进口纠纷一直是国际贸易中颇受争议的问题,近年来由于我国加入了WTO,有关商标平行进口的案件呈上升趋势,探讨商标平行进口问题对我国对外贸易有着深远的影响.本文首先从关于平行进口的法学理论谈起,然后从实证经济学的视角揭示商标平行进口纠纷的本质是自由贸易和贸易保护在知识产权领域内的冲突,并分析现行法学理论的不足,试图客观的提出一些看法,以完善现行的关于商标平行进口的理论。

[Abstract]: The dispute on trade mark parallel import has been a hot issue in the field of international trade. The number of such disputes is rising recently with China's accession to WTO, therefore to probe into the issue of trade mark parallel import will have a far-reaching influence on China's foreign trade. This article begins with the legal theory of trade mark parallel import, then point out from the point of positive economics that trade mark parallel import in essence is the conflict between free trade and trade protection in the area of intellectual property right .The article relates to the objection of the jurisprudence in the area, and make some suggestion to improve it.

[关键词]:平行进口;商标权;垄断;价格歧视;自由贸易

商标平行进口(Trade mark Parallel Import)又称灰色市场进口,是指在国际贸易中,进口商未经进口地商标权人(包括商标所有权人及商标使用权人)同意,从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。

一、 法理冲突以及各国司法实践中的矛盾

目前,在法学理论中,商标权平行进口的争议,主要表现在“权利用尽原则”和“商标权的地域性原则”的冲突,所谓商标的“权利用尽”是指:附有商标的商品,一经商标权人的同意第一次投入市场后,商标权人即丧失了对其商标权的控制,其权利即告穷竭。而商标的“地域性原则”则认为商标权本身具有地域性,所以商标的“权利用尽”也应具有地域性,一国商标权人将商品投放到市场的行为,不能使他国商标权人在他国的权利也告穷竭。
而WTO成立时缔结的Trips协议,也只是给予了专利权的权利人禁止他人平行进口的权利,这就等于说,Trips协议也只向专利权的权利人给予了进口权,并且,Trips协议的第六条允许各国自行决定如何对待商标和版权有关的“权利用尽”问题,可以说,目前WTO也无法将各国对商标平行进口的立场统一起来。
再综合各国的实践来看,不但各国的立法规定不一,就算同一国家面对商标平行进口的案件时,也往往做出一些南辕北辙的判决,例如在美国,以往的平行进口案件均被视为构成侵权,不过在98年,美国最高院却判处了一例被认定不构成侵权的平行进口纠纷。而在欧洲,欧洲自由贸易区(EFTA)法院与欧盟(EFA)法院几乎在同一时间判决两件几乎相同的商标平行进口案件时,却恰恰得出了两个相反的结论。 这些事例说明,面对错综复杂的商标平行进口纠纷,无论是“权利用尽”还是“商标权的地域性”,各国出于本国利益的考虑都不会简单的直接加以适用,如果要为商标权平行进口行为得出一个合理的结论,必须更深层次地揭示其本质。

二、 商标平行进口的本质

为什么商标平行进口问题在理论和实践层面都存在着巨大的争议呢?这应该从商标本身的性质谈起,我们应该看到商标伴随着市场经济的发展,其性质已从原本的商品生产者所使用的区别同一或类似商品的显著标识,发展到今日一种可以提升商品竞争力,甚至商品本身价格的资源,这等于说商标已具备了商品的某种属性,甚至从某种程度上看,商标也是一种商品。例如,现在人们购买一件商品的同时,除了注重质量以外,也十分在意品牌的选择,因为人们实际上等于是在一次性的购买商标和产品这两件“商品”。而与一般商品所不同的是,商标原本是一个区别商品来源的显著标识,它天然地具有排他性,商标权人拥有禁止他人使用其商标的权利,而当商标发展成为一种商品的时候,商标的排他性又衍生出了垄断性。即商标权人是市场上其商标的唯一卖者。通过上述的分析,我们能够解释为什么法理上会出现“权利穷竭”和“商标地域性”两种对立的理论。它们的本质区别是由于双方对商标本质属性的看法不同所决定的,前者更多的将商标看作一种商品,而后者显然更倾向于商标原本的标识属性。
那么法律又应该如何看待商标本身存在的两种属性的冲突呢?换而言之,即在立法时应如何把握对商标权利保护的尺度?笔者认为要分析这个问题,关键在于分析者的立场倾向,商标权人和消费者的利益绝大多数情况下都是对立的,除非有一种理论能够说明商标权人或消费者的利益哪个更重要,不然我们不能要求法律为维护他们其中某一个的利益,而损害另一个的利益。而笔者不打算在本文讨论这个问题,因为,第一,这个问题超出了实证经济学的研究范围,如果把这种因素考虑在内会使本文丧失一定的客观性和科学性;第二,由于市场经济的不确定性对市场中各个主体的影响,应该保护谁的利益的问题,不可能有一个一成不变的结论,所以不能用这种不稳定的理论来影响法律的制定。在这里,笔者倾向于从宏观的角度出发,考虑商标保护的法律效应对整个市场的影响。即,本文只分析商标平行进口行为对社会总效率和总福利的影响,而不考虑商标权人和消费者谁应该在利益的博弈中获取道义上的支持的问题。要分析商标的法律效应,首先要分析商标本身在现实市场中所起的作用,显而易见,在竞争市场中,品牌是保证消费者购买到拥有可靠质量的商品的一种有效方式,这是因为,第一,品牌能够向消费者在购买商品前提供商品质量的信息;第二,品牌会促使企业保持其商品的质量水平,因为只有如此才能让企业保持自身的商誉。从这一点来看,法律对商标进行必要的保护是应该的。况且,正是由于品牌的存在,使消费者实际上面对了一个垄断竞争(monopolistic competition)市场,即一个由许多出售相似而不相同的产品的企业所组成的市场,这种市场的结构不同于基本上只存在于理论中的完全竞争市场(competitive market)。它是我们在大多数情况下所能接触到的,如在一家书店,你可以选择不同类型、不同作者甚至不同出版社发行的书籍;而在一家百货商店你可以找到不同品牌的家电产品,它们实质上都处于垄断竞争的市场形态,只是前者的垄断程度稍高于后者。而垄断竞争之所以能够在形式上得以确立,正是由于商标的存在。不过经济学家一般并不认为垄断竞争市场是一种坏的结果,我国著名经济学家梁小民先生在分析垄断竞争市场的利弊时曾这样写到,“垄断竞争有利于鼓励进行创新,因为竞争的存在,短期超额利润的存在激发了厂商进行创新的内在动力,通过生产出与众不同的产品可以在短期内获得垄断地位以及超额利润,这就使各厂商有进行创新的愿望。而长期的竞争又使这种创新的动力持久不衰。” 梁小民先生虽然还进一步的指出了垄断竞争市场的广告品牌宣传会导致生产成本增加的问题,不过他还是认为在一般情况下,广告品牌宣传可以使消费者获得更多的市场信息,且对生产和消费有促进作用,所以从总体上看垄断竞争市场作为一种普遍存在的市场形态,它是利大于弊的。可见,由于商标在垄断竞争市场中有着举足轻重的地位,当商标权只在垄断竞争市场发挥其作用时,法律是应该坚决的维护其利益的。
但问题的关键是,商标权人总是希望获得大于其在垄断竞争市场中所得到的利益。在实际的经营中,商标权人往往根据不同国家的消费者的支付意愿(willingness to pay)而针对不同国家的市场实行价格歧视(price discrimination)。我们可以这样理解价格歧视的含义:企业把同一种商品(包括商标)以不同的价格卖给不同的顾客,尽管对不同顾客的生产成本是相同的。价格歧视行为在经济学中一般是具备某种市场势力的企业为了实现其利润最大化而实施的理性战略。而保证商标权人能够实施价格歧视的市场势力,就是禁止商标平行进口的法律,它使拥有相同商标的低价国产品无法通过正规渠道流向高价国,从而保证商标权人的商品在一定区域的垄断地位。例如,2003年SONY公司在香港和中国大陆先后发售了多款VAIO品牌的笔记本电脑,在相同档次的产品中,后发售的大陆版笔记本电脑比先发售的港版笔记本电脑价格高出近25%。在这里,我们先不讨论大陆消费者的感受,应注意的是,SONY公司的这一行为对整个市场影响,港版笔记本如果无法从正规的渠道进入大陆的市场,一部分大陆的消费者因为价格高于他们的支付意愿而没有购买到VAIO品牌的笔记本(另一种可能是他们可能会选择会购买水货,从而使市场更加混乱),而另一部分消费者接受了高价格,这是因为这一部分消费者对VAIO品牌的评价较高,高价格还没有超出他们的支付意愿,但这并不能说明他们的状况变的更好,因为衡量其福利的消费者剩余减少了,这部分减少的消费者剩余转化为SONY公司的利润。总的来说,在市场中只有SONY公司的情况变得更好,因为它通过了制定差别价格赚取了高额利润。但从整个市场的角度去看,这应该不是一个好的结果,由于SONY公司是VAIO品牌的所有者,它对其商标具有垄断的权利,它实行价格歧视的这种行为等于是一种垄断行为。由于它排除了价格机制的作用,它实际上是价格的制定者,这会使市场无效率,因为它的实质是商品的价格和数量背离供求平衡,这种背离供求平衡的现象只能使SONY公司单方获利,而不能使交易双方实现双赢。正如美国经济学家N.Gregory Mankiw所言,“竞争市场上的供求平衡不仅仅是一个自然而然的结果,而且是一个合意的结果。特别是,市场中看不见的手引起了使总剩余尽可能最大化的资源配置,由于垄断引起的资源配置不同于竞争市场,所以,其结果必然是以某种方式不能使总经济福利最大化。”
也许有人会提出在专利权领域内,Trips协议是明文禁止平行进口的,也就是说,专利权人对其专利产品实施价格歧视是被各国所认可的,商标权与专利权同属知识产权,所以商标权人的价格歧视是一种正常的商业行为,是无可厚非的。但是,笔者认为专利权的价格歧视应该属于一种例外,它的存在本身对商标权缺乏参考的价值,因为二者的性质是不同的:首先,一项成功的专利,不但需要专利的发明者付出极大的努力,并且专利产品一旦投入到市场,往往还不成熟,更面临着成本回收的风险,加之专利产品一般都是新型产品,其到底能不能被市场所接受,也是一个未知数,再算上专利权保护的时效性和科技的进步,专利权人很难长时间的维持其对专利权的垄断地位。而且如果过多的限制专利权人的权利,也不利于鼓励和推动科技的发展。所以人们允许给予专利权人更多的回收其成本的权利。Trips协议的规定显然是权衡了消费者、专利权人和社会发展等多方面的因素后得出的一个比较公平的利益分配方案。另外,和专利权不同的是,我们很难量化商标(或者说是品牌)的成本回收的问题。商标权人为推销其品牌产品而付出的高额投入(如广告、赞助和其他宣传活动)只能属于一种为了扩大市场份额的商业竞争行为,它只是利用大量信息刺激消费者购买其商品的欲望,它的主要作用在于短期内扩大市场份额,提高品牌知名度,而一般不会使消费者提升对其品牌价值的评价。例如,连任两届央视“标王”的秦池酒厂花费4亿天价打造的“秦池”品牌,最终在企业濒临倒闭的情况下被迫以几百万元的价格抵债。所以我们认为商标虽然是存在成本的,但企业为打造品牌所花费的“成本”不能等同与商标的价值。商标的价值应取决于买卖双方的合意。这同时也是知识产权的一大特点,即成本和价值不一定成正比。所以,我们以此反驳那种以商标权人回收成本为借口,而支持实行价格歧视行为的理论。
基于此,笔者认为既然商标已具有了权利和商品的双重属性,如果在立法时仅仅考虑商标的权利属性,在给予商标权人排他权的同时,也排除了市场机制,使商标权人的权利范围超过了垄断竞争所能够承受的界限,就等于纵容商标权人实施垄断行为。实际上,禁止商标权平行进口应该是各国为维护本国商标权人垄断利益,在保护商标权借口下所实行的贸易保护行为。商标平行进口问题的实质,应是贸易保护与自由贸易在知识产权领域内的冲突。

三、商标平行进口法学理论的缺陷

根据上段的论述,我们可以很明显地发现隐藏在“商标权地域性原则”理论中的贸易保护主义倾向,而贸易保护如果作为一种政策主张,其危害性是显而易见的,“他只能在特定的时期内起到一些积极作用,但这一政策的长期化会给一国的经济发展乃至整个国际贸易的正常发展带来消极的影响。首先,贸易保护政策直接损害了本国消费者的利益,任何保护措施所造成的高价格最终都会由消费者承担,不仅是消费者被迫购买价格较高的产品,还往往使消费者需求得不到满足。其次保护贸易往往损害正常的市场竞争机制。受保护的企业由于享受政策庇护而缺乏改进技术、降低成本的积极性……” 同时,我们要认识到,在经济全球化的今天,国际自由贸易是大势所趋,例如,在欧洲委员会于2001年12月向内部市场议会提交的一份关于缩减商标国际注册的全面保护的可行性文件中,明确提出容许欧盟市场内的商标平行进口,并撤销单一代理商的全盘经销权。这份文件的出台,受到了外国商会、平行进口商协会以及消费者协会等组织的好评,他们一致认为,一旦改变现状,缩减对商标的地域保护,可促使商品降低售价,增加商品的销售渠道,从而促进欧盟的内部消费。 而贸易保护主义者往往争辩说如果放任商标平行进口,可能会影响打击假冒伪劣商品的工作,会使市场更加混乱。但事实恰恰相反,平行进口的商品往往是假冒产品和水货的克星,试想如果消费者能以较低的价格购买到合法的名牌产品,又怎么会冒风险去购买质量缺乏保证的冒牌货或者是进货渠道极不正规的水货呢?况且,商标平行进口问题涉及自由贸易、国家利益、消费者福利以及商标权人的权利等多个方面,“商标权的地域性原则”显然没有全面、客观的考虑各个方面的因素,仅仅强调对商标权的绝对保护。可以说,在市场经济的发展赋予商标新的内涵的今天,这种片面保护私权、而不考虑社会整体效益的理论不但是站不住脚的,而且也已过时。
既然“商标权地域性原则”的实质是贸易保护,那么“权利用尽原则”为什么不能在国际贸易中被各国所接受呢?依笔者愚见,“权利用尽原则”的出发点是正确的,但作为一种要解决实践问题的法学理论,其理论体系并不完整。即“权利用尽原则”意识到了为什么要反对禁止商标平行进口,但其对商标平行进口的规范并不科学,主要体现在以下两个缺陷:其一,“权利用尽原则”虽然意识到了商标的商品属性,却在一定程度上忽略了商标的权利属性,由于平行进口的商品与本国商标权人的商品使用同一种商标,而两种商品有可能来源于不同的商标权人,且其质量、成分和服务也可能存在着一定的差异,当两者共存于一国市场时,极易使消费者产生混淆,这就使本国商标权人的商标实际上失去了其识别性标识的作用。有可能使不明真相的消费者和本国商标权人的利益受到损害,这等于为平行进口商的不正当行为提供了可能性;其二,“权利用尽原则”往往以国内法的立法形式出现,实践证明这种立法形式往往会鼓励别的国家禁止商标平行进口,因为各国出于自己国家利益的考虑,在对外贸易的法律选择方面,往往会采取优势战略(dominant strategy),即无论其他参与者选择什么战略,对自己都为最优的战略。我们用合作经济学中的博弈理论来说明这个问题,假设世界上只有两个国家(A国和B国),两国的商标平行进口纠纷由来已久,用图一表示他们在国际贸易中选择的立法和后果,注意,图中的一国的出口增加是由于另一国允许了平行进口。而两国从贸易中得到的利益(或损失),取决于他们各自所选择的立法和对方选择的立法。

图一

B国的立法选择

禁止商标平行进口 允许商标平行进口

A国的立法选择
禁止商标平行进口 1: A、B两国出口不变;
A、 B两国消费者受损害;
A、B两国的商标权人受保护; 2:A国出口增加,B国不变;
A国消费者受损,B国消费者受益;
A国商标权人受保护,B国商标权人不受 保护;
允许商标平行进口 3:A国出口不变,B国增加;
A国消费者受益,B国消费者受损;
A国商标权人不受保护,B国商标权人人受保护; 4:A、B两国出口增加;
A、B两国消费者受益;
A、B两国商标权人不受保护;



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