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岁末邱兴华案的思考
高军
（苏州大学王健法学院博士生 苏州 215006）
新的一年开始，盘点2006法制，在过去的一年里，也许最值得回味的是岁末的惊天大案——邱兴华杀人一案。对邱案之印象深刻，主要不是因为它刚刚过去，尚未从记忆里消逝或模糊，而是因为通过该案，给笔者留下了诸多思考。
1、关于邱兴华的精神病鉴定权。
二审中，邱兴华的辩护律师提出对邱兴华进行精神病鉴定的申请，从相关的报道来看，二审法庭并未充分说明理由即对申请予以驳回。笔者认为其做法违反了法律程序，剥夺了作为刑事被告人邱兴华依法享有的申请鉴定权。有人提出，因为我国《刑事诉讼法》并未规定在刑事被告人及其辩护人提出鉴定申请时，法院有必须同意的规定，认为是否同意鉴定申请属于法官自由裁量的范围，故二审法庭对鉴定申请予以驳回并未违反法律程序。笔者同意上述推论的出发点，但认为，这并不能推导出法庭做法未违反法律程序的结论。
从法理上来说，被告及其辩护人提出鉴定申请必须提供相应的证据，对于无任何相应的证据来表明被告可能患有精神病的鉴定申请，法庭有权予以驳回。但一个难题是，对于相应的证据而言，究竟证据必须要达到什么样的程度，才能使法庭负有启动鉴定程序的义务？笔者认为，由于个案的情况千差万别，法律当然不可能对此作出统一的硬性的规定，故事实上确有一个法官自由裁量的空间。但无论如何，对申请书的证据要求不可过高。因为精神病鉴定是一个高度专业化的工作，不能指望申请人能成为这方面的专家，更不能以“排除合理怀疑”的刑事有罪证明的标准来审查申请人提供的证据。只要申请人能提供证明刑事被告可能患有精神病的表面的证据，一般而言，法庭就应当予以同意，从而启动对被告的精神鉴定程序。除非当申请人提出被告可能患有精神病方面的证据以后，控方能提出证明被告精神正常的充分的证据，足以排除对被告精神状况的“合理怀疑”，才可以对鉴定申请予以驳回。
本案中，从报道的情况来看，邱连续杀多人，作案动机模糊，而且手段特别残忍，远远超出一般人所为，作为表面的证据，应足以说服法官启动司法鉴定程序。遗憾的是二审法庭却在未进行充分说理的情况下，简单地以一句“不予采信”即驳回鉴定申请。笔者认为，在对被告是否进行精神鉴定这个问题上，法官不应也不能享有过大的自由裁量权，因为同理，法官也不是精神病鉴定方面的专家，法官的判断不能代替医学专业的判断。法官过大的、不受限制的自由裁量权只能导致司法专横和对人权的漠视，事实上，人类的历史已充分证明了，人治和法治的区分之一也即在于自由裁量权是否受到严格的限制。
2、外界压力与司法判决问题。
首先，邱兴华连续杀死多人，来自民众的舆论压力巨大，对于未受过专业法学教育，不了解司法程序存在的独立价值和对法治意义的、基于朴素的“杀人偿命”的自然情感，不了解《刑法》中有关的精神病人在发病期间犯罪免除或减轻刑事责任规定的伦理价值、以及判决一个精神病人死刑是不人道的普通民众而言，如果法院不判处邱兴华死刑，并对其执行死刑刑罚，情感上是不能接受的。而法庭一旦启动精神病鉴定程序，即至少有证明邱兴华患有精神病之可能。按照我国现行《刑法》，如果证实邱确实患有精神病，那么邱即不会被判处死刑。在这种情况下，法官、法院受到压力将是巨大的，特别是来自死者亲属的压力，结下来的将是无休止的上访、“控诉”，法官和法院将陷入无穷的麻烦之中。
其次，法学精英界的压力与邱之死。邱案报道后，即受到国内法学精英界人士的高度关注，贺卫方、周永坤等著名法学家纷纷著文发表对案件的看法，为邱兴华争取精神鉴定的权利。但遗憾的是，学者的呼吁并未被法庭采纳。最近，网上有人指责法学精英们的呼吁是干预了司法独立审判。笔者不敢苟同这种观点，原因在于：（1）学者是基于学者的良心和专业的敏感，为了司法程序得到尊重及司法的公平与正义而呼吁，与本案并无任何自身利益上的联系。（2）学者仅仅是从专业的角度来阐述邱案中的法理，从未超出正当的公民言论自由的范围，同时亦并无任何干预法庭独立审判的举措。事实上，法庭也并未采纳学者对该案的观点，因此，所谓的学者干预法院独立审判之说根本不能成立。
至于有人所说的因学者的关注，反而因此加速了邱之死的看法，笔者认为，在现行的机制下，也许并不能完全排除这种可能。但笔者同时认为，千万不要过高的估计学者的作用，学者在其中作用到底有多大，从法庭断然拒绝辩护人要求对被告进行精神鉴定的申请中可以看出来，“百无一用是书生”，学者的作用其实实在是非常有限的。至于学者在本案中的作用到底有多大，法官到底如何看待学者的意见，只有审判的法官才知道。
另外，来自“有关部门”的压力。邱兴华杀死多人，属惊天大案，社会震惊、各级部门震惊，之前那么多武警、公安干警等费了很大的劲才抓到他。按照传统的思维，邱兴华绝对属于“不杀不足以平民愤”之典型。在岁末强调“稳定重于一切”、奉行“严打”的传统政策的情况下，有“有关部门”的压力下，“从重”、“从快”也许只能是法院的当然的选择。
3、邱之死与最高人民法院收回死刑复核权。
最高人民法院2006年12月28日发布《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，明确废止过去发布的关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的所有通知。《决定》规定，根据第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，自2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，各高级人民法院和解放军军事法院依法判决和裁定的，应当报请最高人民法院核准；2006年12月31日以前，各高级人民法院和解放军军事法院已经核准的死刑立即执行的判决、裁定，依法仍由各高级人民法院、解放军军事法院院长签发执行死刑的命令。《决定》同时明确，自2007年1月1日起，最高人民法院根据全国人民代表大会常务委员会有关决定和人民法院组织法原第十三条的规定发布的关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知，一律予以废止。
回到本案中，如果二审法庭同意对邱兴华进行精神鉴定，由于科学的、严肃的鉴定不可能在很短的时间内作出，那么邱兴华就完全有可能活到2007年1月1日之后，而届时死刑复核权将由最高人民法院作出。虽然，这样可以最大程度地维护司法程序正义和保障案件审判的公正，但可能会给二审法院带来来自受害者家属的、社会普通民众的、以及“有关部门”的很大的压力。于是，就在最高人民法院发布《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》的同一日，即2006年12月28日，邱兴华被二审宣判死刑并立即执行。邱案一审到二审程序异常迅捷，从报道的二审庭审来看，整个过程不超过三十分钟。而且，该案辩护律师张桦说，“根据程序规定，我作为邱兴华的辩护人，应该在开庭的前三日接到法院的开庭通知，而我是在27日中午11点才接到安康法院的电话。法院的这一做法明显违背了程序法。”另外，二审宣判死刑并立即执行，从报道中未看到出现死刑复核程序，也许是媒体报道时忽略了，但不管怎样，可以看出死刑复核与二审程序实际上是合一的。事实上，死刑复核程序的价值在于最大程度地防止错杀以保障刑事诉讼中作为最基本人权的被告的生命权。但现实中，由于死刑核准权向省高级人民法院的下放，由于大量的死刑案件的二审法院即为省高级人民法院，而其同时亦行使部分死刑案件的复核权，事实上在先见观念的支配下，往往造成死刑核准程序虚置的局面。对于这种忽略法定刑事诉讼程序的后果，正如周永坤教授所指出的那样，“它不仅侵犯了公民的核准程序权，也间接地侵犯了公民的生命权”。
随着岁末的一声枪响，邱兴华的生命宣告结束。邱之死似乎给案里案外的诸多争议最终画上了句号。但笔者认为，邱案对中国法治的影响是深远的，对邱案的法学争论肯定不会随着邱兴华之死而马上结束。事实上，邱案是一面镜子，从中可以折射出了很多关于司法程序正义、司法独立、刑事诉讼与人权保障等事关法治走向与命运的基本法理问题。




许德风 北京大学法学院 副教授




关键词: 担保物权 抵押权实现 强制执行的暂时中止 所有权保留 让与担保 自动中止
内容提要: 担保物权的实现既涉及精细繁多的技术规范，又涉及取舍难断的价值考量。破产的发生，进一步增加了这一过程的复杂性。本文的分析表明，在价值选择层面，应在承认担保物权效力的同时，对其在破产程序中的实现加以适当限制，以促进破产财产整体价值的最大化。在技术规范上，基于美国与德国相关制度的比较分析，并结合我国实践，文章认为我国《破产法》在解释上及未来可能的修正中，应扩大中止制度（第19条）的适用范围，同时应借鉴美国法与德国法的规定，对担保债权在中止期间的利息给予适当而非过度的保护。在破产清算与破产和解中，我国《破产法》关于担保物权人享有不受限制的独立变现权的规定，会影响清算程序中破产财产最大价值的实现及和解协议的可行性，应修正为既限制担保物权人的变现权，又允许其参与破产程序并享有表决权的制度安排。在破产重整程序中，除应尊重当事人自愿达成的重整计划外，也应适当参酌比较法上的规定，于重整计划的表决分组时，更细致地体现担保物性质的差别，于确定对担保物权人的补偿时，在肯定补偿的基本精神同时，也和中止制度一样，设置必要的限制。


“信贷”是自古有之的事物。随着时间的发展，这个词中所包含的“信”的因素变得愈加淡薄。长久以来的借款实践中，放款的基础早已不再是信用本身，而是各种各样的担保（或者说信用已异化为担保）。担保物权的实现，多源于债务人未能如期清偿债权。鉴于担保物权的实现常会造成担保物价值之外的其它损失，如必要设备或厂房被拍卖会增加额外的停产与重置成本，若仍具有清偿能力，债务人通常不会选择让债权人实现其担保权的请求，因此担保物权实现之时多是债务人陷入破产、无力腾挪之时。

在绝大多数国家，随着担保制度的完善和担保物范围的扩张，企业破产时，其绝大多数资产上通常都会附有各种各样的担保物权。在这一背景下，破产程序中最重要的工作之一，就是清理和实现担保物权。该工作同时涉及物权法和破产法两个部门，技术性强、复杂度高，我国的实务操作尚不成熟，相关的理论著述[1]主要集中在对别除权性质的抽象讨论上，对具体实现规则的讨论仍不充分。另外，近年涉及执行、破产拍卖的贪腐案件迭出，固然与大的司法环境有关，具体制度不清晰、不完善也是重要原因。希望本文有助于厘清与该制度相关的理论与规范。

一、导言：破产别除制度的基本理论
对担保物权正当性及其必要限制的理论基础，可以从以下两个方面加以阐释。一是以自由为基础的解释。在一般的债之关系中，债权在性质上属请求权，债权人仅能就债务人的一般财产受偿，而无权对债务人进一步的财产处置，包括在财产上设定担保提出异议（且不说某些情形下债权人放款时债务人已经在财产上设置了担保并进行了公示）。不过，须注意的是，除了自愿承担债务人责任财产变动风险的自愿债权人外，还存在非自愿的债权人。实践中，可能发生的情形是，在此类非自愿债权人已经存在的情形下，债务人（的股东）仍通过为他人设定担保而转移其财产，并借助破产与有限责任制度逃避清偿义务。在前一种情况下，债权人的自愿接受可以作为担保权正当化的依据，而在后一种情形下，担保权人便不能够援引该项自由主义的道德哲学观念正当化其担保权。在这个意义上，设置相应的制度，限制债务人对其财产的自由处置，限制担保权人的权利，以保护少数非自愿债权人的利益，是有依据的。二是以福利或效率为基础的解释。在担保权人的利益得到完全充分保护的情况下，可能会使债务人有便利以损害普通债权人，尤其是非自愿的普通债权人的利益为代价，从事过于冒险的、整体无效率的经营，造成社会福利的减损。因此，从功利主义的角度看，也有必要对担保物权进行限制。[2]

当然，上述两项理由仍不足以得出应对担保物权实行激进限制[3]的结论。担保物权是一项历史悠久的制度。人们自愿接受与使用它本身，可很大程度上证明其合理性。虽然在理论上可以论证担保物权负外部性的存在，但从美国或德国经验研究看，现实中这种效果并不明显。[4]可能的解释是，这些国家通过在破产程序中限制担保权的实现，极大地消除了这种负外部性。以下重点从法律制度与规范的角度，详细阐述担保物权在破产程序中实现的技术安排及其中的法理依据，为这一假设寻找可能的论据，并在法律技术上为我国法的未来发展提供参照。

二、破产程序中担保物强制执行和变现的暂时中止
担保物权人在破产程序中首先要承受的限制是其变现权的（暂时）中止行使。该制度的主要目的是实现债务人责任财产最大化，提高破产清偿率。[5]理论上认为，如果没有类似制度，债权人会在债务人（濒临）破产时竭力抢夺和瓜分其现存财产而忽略债务人企业的继续经营价值（going concern value），产生所谓的“公共池塘”（common pool）问题，使通过破产程序清理债务人财产的目的的实现丧失必要的基础。[6]

基于以上考量，我国《破产法》也规定了暂时中止制度。但是，在破产清算程序中，其效力是否及于担保物权，或在多大程度上影响担保物权，都欠明确。[7]有学者认为，有物权担保的债权人即别除权人就担保物提起的执行程序，不应受中止效力的约束，除非当事人申请的是重整程序。[8]清算程序下担保物权是否应在破产程序中受到更多的限制？如何制定合理的限制规则？现行《破产法》第19条规定破产保全措施自破产案件受理之日起生效，是否妥当？[9]限制期间如何对债权利息与担保物的价值减损进行补偿？另外，限制与否的问题在重整程序中虽然不存在，但限制如何具体执行，如何认定“担保物有损害或价值明显减少的可能”（第75条第1款），如何补偿担保物权人限制期间的损失，也还有待明确。

比较而言，对上述问题，德国《破产法》（Insolvenzordnung[10]）与美国《破产法》都有全面而具体的规定，很值借鉴。以下详述担保物权在破产程序中的变现制度。

（一）美国破产程序中担保物变现的自动中止
美国法上担保物权也分为动产担保和不动产担保两大类。其中，不动产担保主要由州法调整，包含抵押（mortgage）[11]、信托抵押（deed of trust）等形式，动产担保则形式多样，包括动产质押、权利质押，目前被冠以“担保权”（security interest）整合在《统一商法典（UCC）》第9编。[12]与德国法（见下文详述）不同的是，美国的破产保全制度并不区别对待动产和不动产担保物权。根据美国《破产法》第362条，破产申请一经提出，即可触发自动中止（automatic stay），暂时中止任何影响破产财产的行为。

（1）在财产范围上，凡属于“破产财产”（property of the estate）的任何“法律或衡平上的利益”（all legal or equitable interests），皆受制于自动中止制度。例如，在债权人保留所有权的财产上，债务人即购买人也拥有“衡平上的利益”，因此债权人虽为名义所有权人，但仍不得实现其“所有权”，取回其物。

（2）被中止的行为类型包括法律行为、事实行为，还包括行政行为、司法行为。[13]例如，担保物权人原本享有的申请法院为强制执行（judicial foreclosure）的权利，以及在约定了出卖权条款（power of sale clause[14]）条款的情况下自主出卖担保物的权利，在破产开始后不得行使。

（3）在法律效果上，违反自动中止的行为通常为无效，行为人要赔偿债务人或其他相关当事人的实际损失，在特定情形下，还可能被判处惩罚性赔偿。[15]因此实务中极少有债权人违反自动中止制度。[16]

1．自动中止的解除
在美国《破产法》上，担保权人是可以通过“动议”（motion）寻求自动中止的“解除”（relief），以便实现其担保物权。在程序上，根据第362条e款，在该动议提出后，法院应当在30日内进行“预听证”（preliminary hearing），对动议的形式要求进行审查，并应在此后30日内进行“正式听证”（final hearing），对实体问题进行审查。[17]若法院认可有关动议，则可以裁定终止或修正自动中止（如设定条件）。适时提出解除自动中止的动议，有助于敦促债务人或破产管理人及时处置破产财产，或尽快提出破产财产处置方案。在实务策略上，债权人的律师通常被建议谨慎选择提出申请的时机，若申请过早，虽可能及时地解除中止，但也可能被法院认为申请的合理性欠充分，属意气用事而被驳回。[18]从实体上说，自动中止的解除，当事人要提出“充分的理由”（cause）。美国《破产法》上承认的主要理由包括以下两个方面：其一，有关担保物缺乏“充分保护”（adequate protection）；其二，债务人对担保物不享有“权益”（equity）且担保物对于“有效的破产重整”（effective reorganization）不属必要。

（1）充分保护、价值减损与利息补偿
充分保护制度被规定在美国《破产法》第361条，对整个破产变现程序都有重要意义，是该法的中心概念。从立法理由上看，“充分保护”的要求源于美国宪法第五修正案。[19]其目的是保护债权人在破产程序之外依协商所获取的权利。[20]实践中，是否满足充分保护的要求，通常由法院根据当事人的证词及专业人士的评估意见认定。[21]根据第361条，以下几种情形可认定为保护充分：其一，债务人向担保权人为定期或一次性的现金支付，且该支付足以弥补担保物的价值损失（第1款）；其二，债务人向担保权人提供额外或替代性的担保（第2款）；其三，债务人向担保权人提供“无可置疑的等价财产”（indubitable equivalent），且其价值足以弥补担保权人所受的损失（第3款）。在上述规定中，第3款是兜底性条款，为破产法官就保护的具体形式及相关价值进行自由裁量留下了余地。

对于担保物因迟延变现而发生的价值减损，破产债务人是否应给予赔偿，美国《破产法》上曾有争议。[22]在一个案件中，破产法官通过历史解释，认为立法理由书[23]中关于赔偿担保权人所受迟延损害的说明，包括了程序期间的利息。[24]两年后，另外一个巡回法院对立法理由书做了不同解释，同时权衡赔偿与否的效果，认为对于破产申请提出至破产程序终结期间担保债的利息不应给予赔偿，至少不应按主合同的约定获得相应赔偿。[25]这一观点后来被美国最高法院所确认，其主要理由是：其一，若保护主债权的迟延利息，则在法律未做区分规定的情况下，所有担保权人，无论其担保物价值是否超过主债权，都会主张主债权的利息，这将造成破产财产价值的减损；其二，向担保人支付利息将导致由普通债权人承担破产程序的费用与重整失败的风险，这将极大降低重整成功率，危及破产财产最大化这一目标的实现。[26]

在法律效果上，受上述规定影响最大的是无充分担保的债权人。根据现行法，因为对于有充分担保的债权人而言，只要担保物价值大于担保债总额，主债权的利息即可就担保物的剩余部分（equity cushion）优先受偿；而对于担保物价值小于或等于担保债总额的债权，其利息则不受保护。[27]该规定在很大程度上促使债权人要求债务人提供超额担保。不过须注意的是，破产法对此的进一步限制是，“充分保护”的范围仅限于不超过担保债总额的担保物价值。另外，对于担保债权在破产程序期间的利息，即便担保物价值大于主债权，担保权人在破产进行中也不得请求清偿，而需等待破产程序终结，在清偿了变现费用等支出后才得主张实现其权利。[28]

（2）债务人对担保物无权益且担保物非有效重整所必要
此处的“权益”，更多强调其经济属性，指担保物价值与主债权间的差额。这一描述看似简单，认定上却非常复杂，因为此处并未具体规定如何确定担保物的价值。对此，美国司法实践确立的是“公平市场价值”（fair market value）规则：法院可根据其自由裁量，以没有购买与出卖压力的买卖双方之间可能进行的自由协商为参照，确定适当的价格。[29]实践中，法院常常听取权威专家意见。[30]

与前项要件并列的一项重要要求是，有关担保物对于有效重整并非至关重要，即该标的物对债务人（企业）的实际价值不高于其对担保权人的价值（交换价值）。欲推翻此点，债务人必须首先证明破产重整在合理的时间内有充分的可能性[31]；其次，有关标的物属破产重整所必须。对何为“必须”，法律上并无一般性规则，原则上在有关标的物是企业日常经营管理所必要的物品时，即可构成此处的“必须”。若与企业的生产经营无直接关联，则不属于“必须”，如用于装饰企业工作环境的名贵艺术品（雕塑、绘画作品等）。[32]

2．自动中止的放弃