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论双务合同履行中的抗辩权/小权

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 19:38:42  浏览:9118   来源:法律资料网
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论双务合同履行中的抗辩权

小权


内容摘要
双务合同中的抗辩权,在合同的履行中具有重要作用。它们是债权保障的法律制度,在不同的合同中,运用各种抗辩权,有助于维护交易秩序,促进双方当事人的协作,是诚实信用原则的体现。本文重点探讨了同时履行抗辩权和先履行抗辩权的作用、范围、使用条件,并阐明了不安抗辩权的使用事由以及其行使情况,以期使合同的双方当事人在履行合同中正确行使抗辩权,保护自己的合法权益。
关键词:履行合同 同时履行抗辩权 合法权益 诚实信用原则


Abstract
The plea rights in performance of duplexing compulsory contract play an important role in the performance of contract. It’s a juristic regime of loan indemnistry . In different contracts , we should use the plea rights properly. It contributes to stick up for the dealing orders and accelerates the collaboration of both clients. Besides , it embodys the principle of honest credit .The article mainly discusses the role , range and service condition of simultaneous performative plea rights and preceding performative plea rights. At the same time , the article also tell us the applicable reasons and other cases of intranqail plea rights .These makes both clients fullfil the plea rights proprly and protect their own lawful rights and interests.
Key words: performance of contract simultaneous performative plea rights lawful rights and interests the principle of honest credit

论双务合同履行中的抗辩权
小权
所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利,又称异议权。抗辩权的重要功能在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。双务合同中的抗辩权,包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。
一同时履行抗辩权
也称为履行合同的抗辩权,是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付以前,有权拒绝自己的履行。同时履行抗辩权是在双务合同中产生的,并且主要使用于双务合同关系。其法律依据在于双务合同的牵连性,所谓双务合同的牵连性,是指在双务合同中,一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为应果关系。其中牵连性表现为三方面:一是发生上的牵连性,指双方当事人的权利义务由一个合同所产生,双方的权利义务从一开始就互为条件,一方的权利不发生、不成立或无效,另一方的权利也发生同样的效果;二是履行上的牵连性,是指在双和同成立后,当事人各基于合同负履行义务,一方负担的义务以他方负担义务为前提,如果一方不履行自己的义务,对方的权利不能实现,其义务的履行也要受到影响;三是存续上的牵连性,是指如果非应双方的过错导致合同事实上履行不能时,所发生的危险应有哪一方负担的问题。既然双务合同中双方当事人应同时履行自己所负的债务,一方当事人只有在已经履行或者已提出履行的前提下,才能要求对方当事人履行义务,那么反之,在对方未为对待履行或未提出履行以前,可以将自己的履行暂时终止,而拒绝对方的履行要求。
(一)同时履行抗辩权制度,具有如下作用:
第一,平衡当事人之间的权益,维护当事人的权利。既然双务合同双方当事人是对等的,相互牵连的,则一方不履行自己的债务而要求对方履行,意味着只享有权力不承担义务这显然与公平的观念背道而驰,至于一方当事人仅提供部分履行、履行有瑕疵,是否可以使另一方拒绝履行,亦应以公平、诚实信用原则来判断。
第二,维护交易秩序。同时履行抗辩权允许一方当事人在另一方未履行时,可以拒绝履行,这直接关系到双方能否依合同履行义务的问题,因此当事人不能随意行使此种权利。在实践中,经常发生的问题是一方在另一方仅有轻微违约的情况下便拒绝履行自己的义务,或以各种理由拒绝对方的履行,或同时拒不履行自己的义务等等,这就妨碍了合同的正常履行,严重影响了交易秩序。因此,需要通过明确同时履行抗辩权行使的条件,对拒绝履行的权利的行使做出严格的限制。还要看到,同时履行抗辩权允许一方在他方未为履行以前,可以拒绝自己的履行,从而有利于督促对方履行义务,并有利于维护交易秩序。
第三,增进对方的协作。根据诚实信用原则,债务人与债权人对债务的履行和权利的行使,都负有相互协作的义务。相互协作不仅有利于债务的正确行使,而且有利于双方当事人建立合作关系,进而促进交易的增长。
(二)同时履行抗辩制度的使用范围
同时履行抗辩制度主要是用于双务合同。在双务合同中,如果一方未履行,另一方有权拒绝履行自己的义务。所以同时履行抗辩首先可适用于一方未履行、拒绝履行的情况 。在一方迟延履行、不适当履行的情况下,对方亦可援用抗辩权。下面具体讨论一下同时履行抗辩权在具体的双务合同和有关债的关系中的使用情况。
1、买卖。买卖是典型的双务合同。买受人对于出卖人负有交付价金的义务,出卖人对
买受人则负有交付标的物及移转所有权的义务,这些义务都是买卖双方所负有的主要义务,法律要求当事人必须同时履行这些义务。如果一方违反的不是主要义务,而是依诚实信用原则所产生的附随义务,如忠实、协作等义务,另一方不能在对方已履行主要义务的情况下,拒绝履行自己的义务。在长期供货合同中,当事人双方约定一方于确定的或不确定的期限内,向他方继续供给一定量的货物,他方应分期支付价金。此类合同,学者一般也认为其属于双务合同,当事人在某个时期不履行将构成对全部合同的不履行。一方交付了标的物另一方不支付价金,则交付的一方可援用同时履行抗辩权拒绝继续提供货物。
2、租赁。各国合同立法对租赁合同的双方当事人是否有权要求同时履行有不同规定。
我国法律规定,在房屋租赁合同中,支付租金和修缮房屋都是租赁合同的主要条款。因此,一方违反其中的一项义务,另一方可以援用同时履行抗辩权。但在承租人未支付租金时,出租人不得以此为理由,要求取回其已交付的租赁物,因为租赁人只是在租赁关系期满或终止时,才负有返还租赁物的义务。不过一方违反了他方不具有对价关系的义务,不能成立同时履行抗辩权。如承租人为保养租赁财产曾支付过一定的维修费用,为了要求返还费用而援用同时履行抗辩权,拒绝返还租赁物,显然是不适当的。因为返还费用和返还租赁物之间不能成立对价关系。
3、承揽。承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作,定作方接受承揽
方完成的工作成果并给付约定报酬的协议。如果当事人没有特别约定,则承揽人在完成一定的工作或完成工作的主要部分并向定做方交付了定作物以后,才能获取报酬。对于定做人来说,他接受定作物的期限,也就是他支付报酬或价款期限。如果承揽人没有完成工作并交付工作成果,则定做人可援用同时履行抗辩权,拒绝支付报酬或价款。如果承揽方交付的定作物或完成工作不符合合同规定的质量而定做人不同意利用的,应有承揽方负责修整或调换。若经过修整或调换以后,仍不符合合同规定的,定作方有权拒收,并可援用同时履行抗辩权拒绝支付价款或报酬。
4、可分之债。可分之债是指债的主体为多数人,而债的给付内容可以分割。在学理上一般认为,可分之债如果由一个双务合同而产生,则债务人对其可分割的债务的履行与债权人的对待履行之间形成对价关系,各个债务人所承担的债务与各个债权人的债权亦可相互对立。因此,各债权人可以就各个独立部分的债务不履行,成立同时履行抗辩权。
5、连带之债。连带之债是指债权人或债务人有数人时,各债权人均得请求债务人履行全部债务,各债务人都有义务履行全部给付义务之债。连带之债也可以适用同时履行抗辩权。
6、为第三人利益订立的合同。如果订约当事人并不为自己设定权利,而是为了第三人
利益设立合同,这种合同就是为第三人利益订立的合同。如托运人和收货人不一致时,托运人与承运人订立的合同就是为第三人利益订立的合同。在为第三人利益订立的合同中,如果一方未履行,则另一方可以拒绝向第三人做出履行。
7、原债务的变形。因一方违约,使双方债务转化为损害赔偿债务,称为原债务的变形。
此种情况亦可适用同时履行抗辩权。如甲有A物与乙的B物互易,因甲的过失致A物灭失,甲因付债务不履行的损害赔偿责任,乙对甲的损害赔偿请求权与甲对乙的给付B物的请求权之间,发生同时履行抗辩权。
8、相互间的返还义务。除了一些双务合同以外,一些虽非由双务合同所产生的双方应
互负的相互返还义务,在实质上具有牵连关系的,应准许适用同时履行抗辩权。如当事人因合同解除而产生的相互返还义务,在法律上因其与双务合同当事人所负担的相互返还义务极为相似,所以一方不履行返还义务,另一方可援用同时履行抗辩权拒绝履行自己应付的返还义务。
(三)同时履行抗辩权的适用条件
同时履行抗辩权的行使必须符合下列要件:
1、须由同一双务合同互负债务。同时履行抗辩权发生的前提条件,是在同一双务合同中双方互负债务。首先,须由同一双务合同产生债务,即双方当事人之间的债务是根据一个合同产生的。如果双方的债务基于两个甚至多个合同产生,即使双方在事实上具有密切联系也不产生同时履行抗辩权。其次,需双方当事人互负债务。所谓互负债务,是指双方所负的债务之间具有对价或连带关系。
2、须双方互负的债务均已届清偿期。同时履行抗辩权的适用,是双方对待给付的交换关系的反映,旨在使双方所负的债务同时履行,双方享有的债权同时实现。所以只有在双方债务同时到期时,才能行使同时履行抗辩权。这就要求双方当事人互负的债务必须是有效的。如果原告向被告请求支付价金,而被告主张买卖合同不成立、无效或已被撤销,或债务业已被抵消或免除从而表明债务实际上不存在,原告并不享有请求权,那么被告在此情况下已不是主张同时履行抗辩,而是主张自己无履行的义务。因此债务的存在是主张同时履行抗辩的前提。另一方面,尽管双方所负的债务是存在的,但如果双方债务未同时到期,也不发生同时履行抗辩。
3、须对方未履行债务。原告向被告履行债务是,原告自己已负有的与对方债务有牵连关系的债务未履行,被告因此可以主张同时履行抗辩权,拒绝履行债务。如果原告已履行债务,则不发生同时履行抗辩权问题。不过,原告未履行的债务与被告所负的债务之间若无对价关系,则被告不得援用同时履行抗辩权。如果原告按照债务的本旨履行了债务,则债务的对立或牵连状态已经消灭,同时履行抗辩问题也就不再产生了。然而,原告若已构成迟延履行或部分履行、瑕疵履行,或有其他违约行为,则被告能否主张同时履行抗辩权。我们认为,仅仅提出履行,并不意味着原告已做出履行,更何况在提出履行后,也会发生迟延履行、不适当履行等问题。既然迟延履行、不适当履行等也会使被告援用同时履行抗辩权,那么仅提出履行也应使被告有权援用同时履行抗辩权。否则被告可能根本得不到对方的相对履行,或者所得到的给付与合同规定完全不符,则被告将会遭受不利后果,这对于他来说显然是不公平的。
4、须对方的对待给付是可能履行的,同时履行抗辩的机能在于一方拒绝履行可迫使他方履行合同。这样可促使双方同时履行其债务。但是同时履行是以能够履行为前提的。如果一方已履行,而另一方因过错不能履行其所负的债务(如标的物已经遭到毁损或灭失等),则只能使用债务不履行的规定请求补救,而不能发生同时履行抗辩的问题。如果因不可抗力发生履行不能,则双方当事人将被免责。在此情况下,如一方提出了履行要求,对方可提出否认对方请求权存在的主张,而不是主张同时履行抗辩权。
二、先履行抗辩权
先履行抗辩权为合同履行抗辩权的一种,是指在双务合同中因合同约定或合同本身的性质等原因使当事人履行他们之间的有关联性的合同义务有先后履行顺序,后履行一方在先履行一方未履行合同义务前可以拒绝履行自己合同义务的权利《中华人民共和国合同法》第67条的规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行义务之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”这一条文规定的实际上就是先履行抗辩权的内容,这也是我国立法上首次承认先履行抗辩权。
(一)先履行抗辩权的特征
先履行抗辩权作为一种对抗合同先履行方请求权的权利,具有如下特征:1。其只存在于双务合同中,并且在该合同中,当事人履行义务有先后履行顺序正如《中华人民共和国合同法》第67条中所规定的“当事人履行债务”“有先履行后顺序。”2。他是一种单项性的抗辩权,即只有后履行一方拥有先履行抗辩权,先履行一方则无此权利,先履行一方也不享有对后履行一方的同时履行抗辩权,但先履行一方享有“不安抗变”、“预期违约”之权利与之抗衡。3。它属于形成权,即先履行抗辩权的行使不依赖于先履行人的协助。4。先履行抗辩权有:“私立救济”性质,它属于暂时抗辩权(或延期抗辩权),只能延缓义务的履行与对方权利的实现,而不能消灭这一权利义务关系。
(二)先履行抗辩权的适用条件
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临汾市人民政府关于印发临汾市工程建设项目招标投标管理暂行办法的通知

山西省临汾市人民政府


临汾市人民政府关于印发临汾市工程建设项目招标投标管理暂行办法的通知

临政发〔2012〕14号


各县、市、区人民政府,临汾、侯马经济开发区管委会,壶口风景区管委会,市直有关部门:
《临汾市工程建设项目招标投标管理暂行办法》已经市人民政府同意,现予印发,请认真遵照实施。



临汾市人民政府
2012年7月26日



临汾市工程建设项目招标投标管理暂行办法


第一章 总则


第一条 为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,依法规范工程建设项目招标投标活动,避免招标投标活动中违法、违规现象发生,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《山西省工程建设项目招标投标条例》以及有关法律、法规和规章,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内进行工程建设项目招标投标活动,适用本办法。
第三条 招标投标活动应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。 
第四条 发展和改革部门负责对本行政区域内招标投标工作的指导协调;负责并监督招标公告的发布;负责对重点建设项目的招标投标活动开展稽察。
经信、农业、住建、交通、水利、商务、财政等行政主管部门,按现行职责分工,负责对本系统工程建设项目招标投标活动进行监督。财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。
监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。
第五条 依法必须招标的项目,其招标投标不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他符合条件的组织参加投标。
第六条 建立统一规范的招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务,交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以盈利为目的。


第二章 招标范围和规模标准


第七条 下列关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业的工程建设项目达到本办法第九条所规定标准的,必须进行招标:
(一)煤炭、焦炭、天然气、电力、新能源等能源项目;
(二)铁路、公路、管道、水运、航空等交通运输项目;
(三)重要矿产资源的开发项目;
(四)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;
(五)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水产、水利枢纽等水利项目;
(六)道路、桥梁、隧道、地铁和轻轨交通、污水处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;
(七)生态环境保护项目;
(八)消防、人防、噪音监控等其他基础设施项目;
(九)供水、供电、供气、供热、燃气、园林、绿化、路灯照明等市政工程项目;
(十)科技、教育、文化、医疗卫生、社会福利、体育、旅游等项目;
(十一)办公建筑、公共建筑、商品住宅、保障性住房;
(十二)其他公用事业项目。
第八条 下列使用国有资金、国家融资和使用国际组织、外国政府资金的工程建设项目达到本办法第九条标准的,必须进行公开招标:
(一)使用各级财政预算资金的项目;
(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;
(三)使用国有企业、事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目;
(四)使用国家发行债券所筹资金的项目;
(五)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;
(六)使用国家政策性贷款的项目;
(七)政府授权投资主体融资的项目;
(八)政府特许的融资项目;
(九)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;
(十)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;
(十一)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
第九条 符合第七条、第八条规定范围的工程建设项目、货物采购、服务和特许经营,达到下列标准之一的,必须进行公开招标:
(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;
(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;
(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;
  (四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。


第三章 招标


第十条 按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。
第十一条 招标人是指提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。招标人在招标过程中不得搞虚假招标,不得与投标人串通损害国家利益、社会公共利益和其他投标人的合法权益。
第十二条 属于下列情况之一的建设项目,可以不进行招标,但在报送项目可行性研究报告或项目申请报告时必须提出不招标申请,并说明不招标的原因,由项目审批(核准)部门核准。
(一)涉及国家安全或者有特殊保密要求的;
(二)建设项目的勘察、设计采用特定专利技术或者专用技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的;
(三)承包商、供应商或者服务提供商少于3家,不能形成有效竞争的;
(四)采购人依法能够自行建设、生产或者提供的;
(五)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的;
(六)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求的;
(七)属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的;
(八)其他原因不适宜招标的。
第十三条 工程建设项目因特殊情况在项目可行性研究报告批复前或项目申请报告核准前需要先进行招标的,也必须将招标方案上报项目审批(核准)部门,由项目审批(核准)部门对招标方案进行核准。
第十四条 依法必须进行招标的项目,有下列情形之一不适宜公开招标的,经项目审批部门审核后,可以进行邀请招标:
(一)技术复杂或者有特殊要求的;
(二)对专有技术和专利权保护有特殊要求的;
(三)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大;
(四)受自然资源或者环境限制的;
(五)其他不适宜公开招标的。
第十五条 依法必须进行招标的建设项目,建设单位在报送项目可行性研究报告或者项目申请报告的同时,报送项目的招标方案,由项目审批(核准)部门对招标方案进行核准。招标方案的内容包括:
(一)建设项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动的具体招标范围(全部或者部分招标);
(二)建设项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动拟采用的招标组织形式(委托招标或者自行招标)、招标方式(公开招标或者邀请招标)。拟采用自行招标或邀请招标的,应当以书面形式说明理由;
(三)其他有关内容。
招标人在招标投标活动中,确需对招标方案作出调整的,应当到原批准机关重新办理核准手续。
项目单位在报送项目可行性研究报告或者项目申请报告时未报送招标方案的,项目审批(核准)部门不予批复项目可行性研究报告或者核准项目申请报告。
第十六条 依法必须进行招标的项目,应当向有关行政监督部门备案。招标人自行办理招标事宜的,应具有编制招标文件和组织评标的能力,具体包括:
(一)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的专业技术力量;
(二)设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员;
(三)熟悉和掌握招标投标相关法律、法规。
不具备前款规定条件之一的,招标人应当委托具有相应资质的招标代理机构办理招标事宜。
第十七条 依法必须招标的工程建设项目,招标人自行组织招标的,在向项目审批(核准)部门上报项目可行性研究报告或者项目申请报告的同时,还应报送以下书面材料:
(一)项目法人营业执照副本、法人资格证书或者项目法人组建文件;
(二)与招标项目相适应的专业技术力量情况;
(三)内设的招标机构或者专职招标业务人员的基本情况,以往编制的同类工程建设项目招标文件和评标报告以及招标业绩的证明材料;
(四)法律、法规规定的其他材料。
招标人符合自行招标条件的,可自行办理招标事宜,任何单位和个人不得加以限制,也不得拒绝办理工程建设有关手续,其招标活动应接受有关行政部门的监督。
第十八条 招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定。各行政主管部门按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。
第十九条 招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务,任何单位和个人不得非法干涉。
招标代理机构代理招标业务,应当遵守招标投标法和实施条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。
第二十条 招标代理机构的代理权限应当在招标代理合同中具体载明;招标代理机构超越代理权限给招标人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
第二十一条 招标应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括以下主要内容:
  (一)投标人须知;
  (二)招标项目的范围、性质、规模、数量、标准和主要技术要求;
  (三)投标报价清单;
  (四)评标标准、方法和在评标过程中考虑的相关因素;
  (五)交货、竣工或者提供服务的时间;
  (六)进行资格预审的项目,要载明对投标人资格审查的标准,要求投标人提供的有关资格资信证明文件等;
  (七)投标文件的编制要求;
  (八)递交投标文件的方式、地点和截止时间,以及正、副本的份数;
  (九)开标的时间、地点;
  (十)投标有效期;
  (十一)合同主要条款;
  (十二)受理投诉的行政监督部门。
  全部或部分使用国有资金的项目,招标人在招标文件中确定的建设标准、建设内容等都应当控制在项目审批部门批准的范围之内。
第二十二条 招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同,合同约定的收费标准应当符合国家的有关规定。
第二十三条 招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。
  依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当通过国家、省发展和改革部门指定的媒介发布。
  编制依法必须招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展和改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文体。
第二十四条 招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。
  招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出,不得以盈利为目的。
第二十五条 招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间,自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。
第二十六条 资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和办法进行。
  国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格预审委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和实施条例有关评标委员会及其成员的规定。
第二十七条 资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。
第二十八条 招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。
第二十九条 招标人可以依法对工程以及与工程相关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。
第三十条 招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
  招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在招标人或者投标人:
  (一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;
  (二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;
  (三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;
  (四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;
  (五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;
  (六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;
  (七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。


第四章 投标


第三十一条 投标人投标时应当向招标人提供下列证件和资料:
  (一)营业执照和相应的资质证书;
  (二)最近3年的资信和履约情况;
  (三)相应的业绩材料;
  (四)招标文件规定的其他证件和资料。
第三十二条 投标人将投标文件进行密封后,按照招标文件规定的时间、地点送达,由招标人签收,并出具收件书面证明。书面证明应当载明签收的时间、地点、文件数量和签收人姓名等内容。
第三十三条 有效投标人不得少于 3个,少于 3个的,招标人应当依法重新招标。重新招标后有效投标人仍少于 3个的,属于必须审批的工程建设项目,报原审批部门批准后可以改变招标方式或不再进行公开招标。
第三十四条 未通过资格预审的申请人提交的投标文件,以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收。
  招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况,并存档备查。
第三十五条 招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。
  招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。
  联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。
第三十六条 招标人和投标人在招标投标过程中,不得串通招标投标,投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得未经授权以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标。
  投标人之间不得以协商投标报价、约定中标人、联合排斥特定投标人等方式串通投标。
  依法必须进行招标项目的招标人,不得泄漏标底。招标人、投标人、招标代理机构、评标委员会成员在招标投标、评标、定标过程中,不得泄漏保密资料。


第五章 开标、评标和中标


第三十七条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件预先确定的地点。
第三十八条 开标由招标人或委托招标代理人主持,邀请所有投标人参加。依法必须进行招标的项目开标,应当接受有关行政主管部门监督。
第三十九条 开标过程应当对下列事项进行记录,并存档备查:
  (一)招标项目的名称、规模和数量;
  (二)开标的时间和地点;
  (三)参加开标的单位和人员;
  (四)投标人的名称及其投标报价;
  (五)应当记录的其他事项;
  开标记录由主持人和其他在场的有关人员签字确认。
第四十条 招标人或者招标代理机构应当从省政府评标专家库中采用随机抽取的方式确定评标专家并组成评标委员会。评标委员会成员人数应当为5人以上的单数,其中技术、经济方面的专家不得少于成员总数的三分之二。具体组建及管理办法按照《山西省评标专家库及评标专家管理办法》执行。
第四十一条 有下列情形之一的,不得担任评标委员会成员:
  (一)投标人或者投标人主要负责人的近亲属;
  (二)项目主管部门或者行政监督部门的人员;
  (三)与投标人有经济利益关系,可能影响对投标公正评审的;
  (四)曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政或刑事处罚的。
  评标委员会成员有前款规定情形之一的,应当主动提出回避。
第四十二条 评标委员会成员不得与任何投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触,不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处,不得透露对投标文件的评审情况和中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
第四十三条 评标专家应当符合以下条件:
  (一)必须是省政府评标专家库中的专家;
  (二)具有良好的职业道德,能够公正、公平、廉洁地履行职责,自觉维护国家利益和招标投标双方当事人的合法权益;
  (三)从事相关专业领域工作满8年,并具有高级以上职称或者同等专业水平;
  (四)熟悉有关招标投标的相关法律、法规,并且有与招标项目相关的实践经验。
第四十四条 评标委员会应根据招标文件规定的评标标准和方法,对投标文件进行系统地评审和比较。招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。
  招标文件中规定的评标标准和评标方法应当合理,不得含有倾向或者排斥潜在投标人的内容,不得妨碍或限制投标人之间的竞争。
第四十五条 在评标过程中,评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或者补正。澄清、说明或者补正应当以书面方式进行并且不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
第四十六条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提交书面评标报告,并抄送有关行政监督部门。评标报告应当如实记载以下内容:
  (一)基本情况和数据表;
  (二)评标委员会成员名单;
  (三)开标记录;
  (四)符合要求的投标一览表;
  (五)评标标准、评标方法或者评标因素一览表;
  (六)经评审的价格或者评分比较一览表;
  (七)经评审的投标排序;
  (八)推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜;
  (九)澄清、说明、补正事项纪要;
  (十)废标情况说明。
第四十七条 评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三个,并标明排列顺序。
  使用国有资金或者国家融资的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同,或者未能按规定提交履约保证金的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的,招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。
  招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。
  国家、省对特定招标项目的评标有特别规定的,从其规定。
第四十八条 有下列情形之一的,应当作为废标处理:
(一) 投标人未经授权以他人名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的;
(二) 没有投标人法定代表人或者其授权的代理人签字或者盖章的;
(三)投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的;
  (四)不符合技术规格和标准要求的;
  (五)货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件要求的;
(六)附有招标人不能接受的条件的;
(七)其他不符合法律、法规和招标文件规定的。
废标应当在开标时由招标人依法当众认定并宣布。废标不得参与评标。
第四十九条 依法必须招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。书面报告应当包括下列内容:
  (一)招标方式、招标组织形式和发布招标公告的媒介;
  (二)资格预审文件和资格预审结果;
  (三)招标文件中投标人须知、技术规格、评标标准和办法、合同主要条款等内容;
  (四)评标报告;
  (五)中标结果。
  中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人都具有法律效力。
第五十条 投标人拟将中标项目分包的,招标人和投标人必须遵守下列规定:
  (一)招标人不得为投标人指定分包单位;
  (二)分包人应当在投标文件中载明;
  (三)分包的内容为中标项目的部分非主体、非关键性工作;
  (四)接受分包的人应当具有相应的资质条件且不得再次分包。
第五十一条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,根据招标文件和中标人的投标文件,在中标通知书注明的时间、地点签订书面合同。在订立合同时,招标人和中标人都不得向对方提出招标文件以外的要求,不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。


第六章 监督管理


第五十二条 各有关行政主管部门须将监督过程中发现的问题及时通知项目审批部门,项目审批部门可根据情况依法暂停项目实施或暂停资金拨付。
第五十三条 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合《中华人民共和国招标投标法》和本办法有关规定的,有权向有关行政主管部门投诉或者向招标人提出异议。有关行政主管部门或者招标人应当自受理之日起 30日内处理完毕后书面答复投诉人,并为投诉人保密。


第七章 法律责任


第五十四条 违反本办法规定,依法必须进行招标的项目而不进行招标的、将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条规定,责令限期改正,可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目实施或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究责任。
第五十五条 违反本办法,依法必须进行招标项目的招标方案应当经项目审批(核准)部门核准而未经核准的,或者未按项目审批(核准)部门核准的招标方案进行招标的,由有关行政主管部门依法责令限期改正,并进行处罚。
第五十六条 违反本办法规定,招标人或者其委托的招标代理机构应当发布招标公告而不发布的,未在指定的媒介上发布招标公告的,依据《山西省工程建设项目招标投标条例》,责令改正,可并处1万元以上5万元以下罚款。
第五十七条 招标代理机构违反本办法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,依据《中华人民共和国招标投标法》第五十条规定,处5万元以上25万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
第五十八条 招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的或者限制投标人之间竞争的,按照《中华人民共和国招标投标法》第五十一条的规定,责令改正,可以处1万元以上5万元以下罚款。
第五十九条 依法必须进行招标项目的招标人违反本办法规定,泄露标底的,由有关行政主管部门按照《中华人民共和国招标投标法》第五十二条的规定,给予警告,可以并处1万元以上10万元以下罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
第六十条 评标委员会成员在评标过程中擅离职守,影响评标程序正常进行,或者在评标过程中不能客观公正地履行职责的,给予警告;情节严重的,取消担任评标委员会成员的资格,之后不得再参加任何依法必须进行招标项目的评标,并处以1万元以下罚款。
第六十一条 评标委员会成员收受投标人、其他利害关系人财物或者其他好处的,评标委员会成员或者与评标活动有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,依据《中华人民共和国招标投标法》第五十六条规定,给予警告,没收收受的财物,可以并处3000元以上5万元以下的罚款。有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十二条 中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目分解后分别转让给他人的,将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条的规定,处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理部门吊销其营业执照。
第六十三条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。
第六十四条 违反本办法规定的其他行为,按照有关法律、法规和规章的规定予以处罚。


第八章 附则


第六十五条 本办法由市发展和改革委员会负责解释。
第六十六条 本办法自发布之日起施行。








湖南省森林和野生动物类型自然保护区管理实施细则(修正)

湖南省人民政府


湖南省森林和野生动物类型自然保护区管理实施细则(修正)
湖南省人民政府



(1985年9月10日湖南省人民政府办公厅发布,根据1998年5月4日《湖南省人民政府关于修改〈湖南省森林和野生动物类型自然保护区管理实施细则〉的决定》修正)


第一条 为了保持自然生态平衡,加强森林和野生动物类型自然保护区的管理,根据国务院批准颁布的《森林和野生动物类型自然保护区管理办法》,结合我省实际情况,制定本实施细则。
第二条 凡森林和野生动物(包括两栖纲、爬行纲、鸟纲和哺乳纲的动物)类型自然保护区(以下简称自然保护区),均按国家《森林和野生动物类型自然保护区管理办法》和本细则管理。
第三条 自然保护区分为国家和省、县自然保护区。
(一)国家自然保护区,由省人民政府提出区划方案,报国务院批准;
(二)省自然保护区,由省林业主管部门商同所在县人民政府提出区划方案,报省人民政府批准,并报国务院备案;
(三)县自然保护区,由县林业主管部门提出区划方案,报县人民政府批准,并报省人民政府及省林业主管部门备案。
第四条 自然保护区由县级以上人民政府划定面积和区界。区界一经划定,即树立界标,不得任意变动。
划定区界的原则是
(一)应保证保护对象所必需的最合适范围;
(二)自然环境和生态系统比较完整或演替明显或生物种源比较丰富;
(三)既要保持保护对象的整体性,又要有利于当地经济建设和群众生产生活的安排。
第五条 自然保护区建设,要统一规划设计,按管辖范围报林业主管部门批准。
第六条 自然保护区分别由国家和地方各级人民政府设立管理机构,隶属同级人民政府,归林业主管部门具体管理。
第七条 自然保护区管理机构的职责:
(一)贯彻执行国家和省关于自然保护区管理的政策、法规和规章,开展保护自然资源的宣传教育工作;
(二)进行植被、土壤、气象、生态等科学考察,探索自然演变规律和合理利用森林资源的途径;
(三)对珍稀动植物进行生态观察、研究,以及引种、驯化、保护和发展珍贵稀有野生动植物资源;
(四)负责自然保护区的行政管理。
第八条 自然保护区分别按核心保护区和实验区管理:
(一)核心保护区只供经批准的人员进行观测研究活动。严禁任何单位和个人到核心保护区采伐、狩猎、垦殖、放牧、采挖标本和种苗、开山炸石、旅游,以及有碍自然资源保护管理的其他各项建设和活动。
(二)实验区可以进行科学实验和考察、教学实习、引种驯化、培育珍稀动植物,以及合理经营利用森林和野生动植物资源等研究活动。严禁乱砍滥伐、乱捕滥猎和毁林开荒。
第九条 凡需进入自然保护区从事科研、教学、考察、拍摄影片、登山等活动的团体和个人,事先须与自然保护区管理机构联系,经省林业主管部门同意。
任何部门、团体、单位与国外或港商签署涉及国家自然保护区的协议,接待外国人到国家自然保护区从事有关活动,必须征得林业部的同意,涉及省、县自然保护区的,必须征得省林业主管部门的同意。
经批准进入自然保护区的人员,应遵守自然保护区管理法规和管理机构的制度,并交纳保护管理费。
第十条 自然保护区管理机构应会同有关部门划定生产活动区,供自然保护区内的居民进行生产经营活动,合理解决群众生产生活问题;自然保护区内的居民应协助管理机构做好自然资源保护工作。
第十一条 自然保护区内的科研工作,由自然保护区管理机构作出规划,报林业主管部门批准,有计划地开展。
第十二条 有条件的自然保护区,在确保自然资源不被破坏和环境质量的前提下,经林业部或省林业主管部门批准,可在划定的范围内开展旅游活动,同时必须遵守以下规定:
(一)旅游业务由自然保护区管理机构统一管理,所得收入用于自然保护区的建设和保护事业;
(二)国内外有关部门、个人投资或与自然保护区联合兴办旅游建筑和设施等事项,由林业主管部门统一管理,建筑和设施的产权归自然保护区,所得收益在一定时期内按比例分成,但不得改变自然保护区的隶属关系。
(三)旅游区的总体规划,由自然保护区管理机构负责编制,报省林业主管部门审查批准后实施。
第十三条 自然保护区周围不准建立损害和污染环境的工矿企业,现有这类企业必须限期治理。
第十四条 根据国家有关规定和需要,可在自然保护区设立公安派出所或配备公安特派员维护治安,查处破坏自然保护区资源的行为。
第十五条 自然保护区管理机构工作人员和人民群众,保护自然资源有突出成绩的,由自然保护区管理机构或当地人民政府给予精神或物资奖励。
第十六条 违反本细则规定,有下列行为之一的单位或者个人,由自然保护区管理机构责令其改正,并可以根据不同情节处以100元以上500元以下的罚款:
(一)擅自移动或者破坏自然保护区界标的;
(二)进入自然保护区不服从管理机构管理的;
(三)经批准在自然保护区的实验区内从事科学研究、教学实习或者标本采集的单位、个人,不向自然保护区管理机构提交活动成果副本的。
第十七条 对违反本细则规定,在自然保护区进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动的单位或者个人,除可以依照有关法律、行政法规规定给予处罚以外,由县级以上人民政府林业主管部门或者其授权的自然保护区管理机构没收违法所得,责令停
止违法行为,限期恢复原状或者采取其他补救措施;对自然保护区造成破坏的,可以处300元以上10000元以下的罚款。
第十八条 罚款上缴同级财政部门。
第十九条 自然保护区管理人员,应模范遵守国家法规,廉洁奉公,忠于职守。因失职造成损失的,由管理机构给予行政处分。触犯刑律的,依法追究刑事责任。
第二十条 自然保护区所在县人民政府可根据本细则制定具体规定。
第二十一条 非自然保护区的珍贵稀有野生动植物,由所在县人民政府采取措施加以保护,并报省林业主管部门备案。
第二十二条 本细则解释权归省林业厅。
第二十三条 本细则自发布之日起施行。


湖南省人民政府关于修改《湖南省森林和野生动物类型自然保护区管理实施细则》的决定,已经1998年4月4日省人民政府第7次常务会议通过,现予发布施行。


省人民政府决定对《湖南省森林和野生动物类型自然保护区管理实施细则》作如下修改:
1、第十六条修改为:“违反本细则规定,有下列行为之一的单位或者个人,由自然保护区管理机构责令其改正,并可以根据不同情节处以100元以上500元以下的罚款:
(一)擅自移动或者破坏自然保护区界标的;
(二)进入自然保护区不服从管理机构管理的;
(三)经批准在自然保护区的实验区内从事科学研究、教学实习或者标本采集的单位、个人,不向自然保护区管理机构提交活动成果副本的。”
2、第十七条修改为:“对违反本细则规定,在自然保护区进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动的单位或者个人,除可以依照有关法律、行政法规规定给予处罚以外,由县级以上人民政府林业主管部门或者其授权的自然保护区管理机构没收违法
所得,责令停止违法行为,限期恢复原状或者采取其他补救措施;对自然保护区造成破坏的,可以处300元以上10000元以下的罚款。”
本决定自发布之日起施行。
《湖南省森林和野生动物类型自然保护区管理实施细则》根据本决定作相应的修正,重新发布。



1985年9月10日

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